Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

école de sciences appliquées de Zurich a révélé que les entreprises insolvables n’ont la plupart du temps pas d’organe de révision¹⁸.

On a dès lors envisagé de supprimer la possibilité de renoncer à la révision. Cette mesure porterait toutefois atteinte au système actuel qui permet de fonder et gérer une entreprise avec peu de ressources. De plus, le Parlement a instauré récemment la règlementation à plusieurs options et a, à cette occasion, étudié soigneusement les risques potentiels. Pour l’instant, il n’est donc pas question de revenir en arrière.

En revanche, il serait opportun de modifier la législation sur les marchés publics de manière à ce que les mandats publics ne soient attribués qu’à des entreprises dotées d’un organe de révision (clause à prévoir dans les contrats). Cette mesure ne fait toutefois ici que l’objet d’une recommandation.

4.3 Mesures étudiées et non retenues

4.3.1 Adaptations des art. 725 ss CO

Il faudrait considérer qu’un avis de surendettement est transmis trop tard s’il survient à un moment où l’actif de la société n’est déjà plus suffisant pour financer une procédure sommaire. Cela correspondrait alors un manquement du point de vue des obligations du conseil d’administration. Le problème n’est toutefois pas la législation, mais les obstacles factuels pour trouver une partie prête à intenter une action. Comme il n’y a pas de jurisprudence en la matière et comme, dans la pratique, aucune sensibilisation n’a été mise en place, on a étudié la possibilité d’inscrire une telle obligation dans la loi. A l’art. 725 CO, on pourrait préciser que, dans les cas prévus actuellement, l’avis doit être transmis au plus tard avant que l’actif ne soit plus suffisant pour couvrir les frais d’une éventuelle faillite ou procédure concordataire.

Signalons que l’avant-projet de révision du droit de la SA du 28 novembre 2014 tient compte des propositions du groupe d’experts « assainissement dans le code des obligations ». Ces propositions prévoient une réforme globale des art. 725 ss CO et notamment l’instauration d’indicateurs d’alerte et le renforcement des dispositions visant à surveiller la situation financière¹⁹. Le respect de ces nouvelles dispositions permettra d’éviter les cas où l’avis de surendettement est transmis à un moment où l’actif est déjà insuffisant. Les propositions de l’avant-projet étant efficaces pour lutter contre les abus, on renonce ici à proposer d’autres mesures.

4.3.2 Recours possibles en cas faillites suspendues

Le droit en vigueur n’est pas clair quant au droit d’intenter une action qu’ont les créanciers dans le cadre de l’action en responsabilité contre le conseil d’administration de la société en faillite, après que la faillite a été suspendue faute d’actif. Les conséquences de la suspension sur le droit d’intenter une action en responsabilité (art. 754 et 757 CO) ne sont pas réglées par la loi. La doctrine et la jurisprudence ne sont pas non plus d’une grande aide²⁰. Concrètement (mais également du pointe du vue du droit), une action ne peut être intentée que si une procédure sommaire est ouverte et donc qu’une avance a été payée. Les offices des