Erläuternder Bericht

Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern), Erläuternder Bericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.146738 / 2015/00005

es sich in den allermeisten Fällen um Gesellschaften handelt, die keiner Revisionspflicht unterstehen und sich auch freiwillig keiner Revision unterziehen. Die Zahlen einer breit angelegten Untersuchung der ZHAW zeigen eine sehr deutliche Korrelation von Insolvenzhäufigkeit und «opting-out» der Revisionsstelle.¹¹

Es wurde vor diesem Hintergrund erwogen, die Möglichkeit des opting-out wieder zu streichen. Diese Massnahme würde aber die Möglichkeit, mit wenig Aufwand und Mitteln ein Unternehmen zu gründen und zu führen, stark verteuern. Zudem ist der gesetzgeberische Entscheid für die differenzierte Behandlung der Revisionspflicht relativ neu und hat die allfälligen Risiken bereits wertend in Betracht gezogen. Ein Rückkommen auf diesen Entscheid kommt deshalb zurzeit nicht in Betracht.

Hingegen wäre es im Bereich des Submissionsrechts zu empfehlen, dass öffentliche Aufträge gerade zur Vermeidung von Missbräuchen nur an Gesellschaften mit einer Revisionsstelle vergeben werden bzw. die Submissionsbedingungen solche Klauseln vorsehen. Hierzu hat sich der vorliegende Bericht aber mit der entsprechenden Empfehlung zu begnügen.

4.3 Geprüfte und verworfene Massnahmen

4.3.1 Keine Anpassungen in Art. 725 ff. OR

Eine Überschuldungsanzeige, die zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem bereits nicht einmal mehr die Mittel vorhanden sind, um ein summarisches Konkursverfahren durchzuführen,

dürfte in aller Regel per se zu spät erfolgen und somit eine Pflichtverletzung seitens des Verwaltungsrates darstellten. Die materielle Rechtslage ist hier allerdings weniger das Problem als die faktischen Hindernisse, einen willigen Kläger zu finden. Da diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung besteht, und da angesichts der Praxis keine entsprechende Sensibilisierung auszumachen ist, wurde auch geprüft, ob eine ausdrückliche Nennung einer solchen Pflicht im Gesetz vorzusehen sei. So könnte etwa in Artikel 725 OR gesagt werden, dass die Überschuldungsanzeige in den de lege lata vorgesehenen Fällen, «spätestens aber wenn bei Unterlassung nicht mehr genügend Mittel vorhanden sein könnten, um ein allfälliges Konkurs- oder Nachlassverfahren zu finanzieren» zu erfolgen habe.

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass in die Vernehmlassungsvorlage für eine Modernisierung des Aktienrechts vom 28. November 2014 auch die Vorschläge der Expertengruppe «Sanierung im Obligationenrecht» eingeflossen sind. Diese sehen eine umfassende Reform der Artikel 725 ff. OR vor. Darin ist namentlich die Einführung von «Frühindikatoren» vorgesehen, zugleich wird die Pflicht zur engeren Überwachung der Finanzlage verdeutlicht.¹² Die konsequente Einhaltung der neu vorgesehenen Verpflichtung schliesst eine «mittellose» Überschuldungsanzeige an sich aus. Es wird daher – unter Hinweis auf die genannten Bestimmungen, welche aus Sicht des Missbrauchsschutzes zu begrüssen sind – auf eine zusätzliche Regelung im Rahmen dieser Vorlage verzichtet.

4.3.2 Keine Klagemöglichkeit bei eingestelltem Konkurs

Die Rechtslage in Bezug auf die Klagelegitimation eines Gläubigers bei einer Verantwortlichkeitsklage gegen einen Verwaltungsrat der konkursiten Gesellschaft, wenn der Konkurs der Gesellschaft mangels Aktiven eingestellt worden ist, ist de lege lata unklar. Die Auswirkungen der Konkurseinstellung auf die Verantwortlichkeitsklagen (nach 754 oder 757 OR) sind nicht im Gesetz geregelt, Lehre und Rechtsprechung bieten potenziellen Klägern hier bislang wenig Hilfe an¹³. Faktisch (und wohl auch rechtlich) ist somit die Klagemöglichkeit von der