Erläuternder Bericht

Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern), Erläuternder Bericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.146738 / 2015/00005

nere punktuelle Eingriffe, welche einen Beitrag dazu leisten sollen, dass die bereits vorhandenen rechtlichen Mittel vermehrt eingesetzt werden, sie in der Praxis mehr Erfolg zeigen, und so letztlich auch eine generalpräventive Wirkung erzielen.

In zahlreichen Konkursfällen, gerade bei den anvisierten Missbrauchsfällen, hat der Gemeinschuldner (meist eine AG oder GmbH) nicht ausreichend Mittel in der Masse belassen, damit ein Konkursverfahren, selbst ein summarisches, durchgeführt werden kann. Gläubiger wollen das Vorschussrisiko meist ebenfalls nicht tragen, da ungewiss ist, ob sie überhaupt etwas erhalten werden und die Kosten des Verfahrens gedeckt werden. Es wird somit in zahlreichen Fällen kein Konkursverfahren durchgeführt, stattdessen wird der Konkurs mangels Aktiven eingestellt (Art. 230 SchKG). Mit der Einstellung des Konkurses leben die Pfändungen wieder auf (Art. 230 Abs. 3 und 4 SchKG), ebenfalls allfällige Verantwortlichkeitsansprüche. Doch gerade bei Einstellung des Konkurses besteht grosse Rechtsunsicherheit in Bezug etwa auf die Frage, wer nun (wenn keine Konkursverwaltung da ist) welchen Schaden (den unmittelbaren oder den mittelbaren?) geltend machen kann. Die Auswirkungen der Konkurseinstellung auf die Verantwortlichkeitsklagen (nach Art. 754 oder 757 OR) sind im Gesetz nicht geregelt, Lehre und Rechtsprechung bieten potenziellen Klägern hier kaum Hilfe an.⁶

Zusammenfassend zeigt sich, dass Einstellungen des Konkurses mangels Aktiven die Impunität eines fehlhaften Unternehmers fördern. Paradoxerweise hat dieser es in der Hand, sein persönliches Rechtsverfolgungsrisiko durch besonders gründliches Herunterwirtschaften seines Unternehmens zu senken. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Die gesetzgeberischen Massnahmen sollten darauf abzielen, dass Konkurse früher eröffnet werden, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem noch ausreichend Aktiven vorhanden sind, um zumindest ein summarisches Konkursverfahren durchzuführen.

Aus Sicht der (befragten) Staatsanwaltschaften ist es auch für die Strafverfolgungsbehörden von Vorteil, wenn die Konkursakten beim Konkursamt eingesehen und gegebenenfalls beschlagnahmt werden können. Dies ist aber nicht möglich, wenn gar kein Verfahren durchgeführt wird.

3 Die vorgeschlagenen Massnahmen im Einzelnen

3.1 Erlass der Kostentragungspflicht (nicht aber der Vorschusspflicht) des an-

tragstellenden Gläubigers

3.1.1 Umsetzung und Wirkungen

Der Gläubiger, der nach Artikel 230 Absatz 2 SchKG die vom Konkursamt festgelegte Sicherheit leistet, um zumindest die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, geht ein beträchtliches finanzielles Risiko ein. Er wird den Vorschuss in den meisten Fällen nur zurückerhalten, wenn er auf die Eröffnung des Verfahrens hin die Abtretung einer Forderung nach Artikel 260 SchKG verlangt, die entsprechende Klage einreicht und diese erfolgreich ist. Selbst dann trägt er das Inkassorisiko.

Gemäss geltendem Artikel 169 Absatz 1 SchKG haftet der Gläubiger, der das Konkursbegehren stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. Diese Kostenregelung ist nicht restlos nachvollziehbar. Führt das Konkursbegehren zur Konkurseröffnung, so hat der Gläubiger an sich «obsiegt». Es ist letztlich der Schuldner, der den Konkurs verursacht hat und für die Folgen einstehen sollte. Zudem kommt das Konkursverfahren zahlreichen Gläubigern zugute. Es ist nicht einsichtig, wieso ein einziger als «Winkelried» das Kostenrisiko zugunsten der Allgemeinheit der Gläubiger übernehmen sollte.

Der vorliegende Vorschlag einer Änderung von Artikel 169 Absatz 1 SchKG wälzt die Kostentragungspflicht auf den Schuldner bzw. auf die Masse ab. Hingegen bleibt das Gericht