Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

effets de la suspension de la faillite sur les actions en responsabilités (art. 754 et 757 du code des obligations [CO]⁷) ne sont pas réglés par la loi. Ni la doctrine ni la jurisprudence n’apportent de précisions sur ce point⁸.

On constate que les suspensions de faillites faute d’actif favorisent l’impunité des entrepreneurs ayant un comportement fautif. En effet, ces entrepreneurs ont la possibilité de réduire leur risque d’être poursuivi personnellement en dégradant fortement la santé de leur entreprise, jusqu’au point où l’actif n’est plus suffisant pour couvrir les frais d’une procédure sommaire. C’est sur cet aspect qu’il est nécessaire de légiférer. Les mesures à prendre doivent viser à ce que les faillites soient ouvertes plus tôt, à un stade où l’actif disponible permet encore de couvrir les frais d’une procédure au moins sommaire.

Les ministères publics sondés estiment qu’il serait utile pour les autorités de poursuite pénale de pouvoir consulter, voire séquestrer, les dossiers des offices des faillites. Or, pour ce faire, il est nécessaire qu’une procédure soit ouverte.

3 Commentaire des mesures proposées

3.1 Suppression, pour le créancier requérant, de l’obligation de supporter les frais de procédure (mais non de l’obligation de fournir une avance)

3.1.1 Mise en œuvre et effets

Le créancier qui, comme le prévoit l’art. 230, al. 2, LP, fournit la sûreté exigée par l’office des faillites pour couvrir les frais d’une procédure au moins sommaire prend un risque financier considérable. Il ne récupèrera son avance la plupart du temps que si, après l’ouverture de la procédure, il demande une cession de créance au sens de l’art. 260 LP, s’il intente une action et s’il obtient gain de cause. Toutefois, là encore, il n’est pas certain d’être remboursé.

Conformément à l’art. 169, al. 1, LP, le créancier qui requiert la faillite répond des frais jusqu’à et y compris (sic) la suspension des opérations faute d’actif ou jusqu’à l’appel aux créanciers. Le bien-fondé de cette règlementation est difficile à comprendre. Si, à la suite de la réquisition de faillite, une procédure est ouverte, le créancier a, dans un sens, gagné. C’est donc le débiteur qui devrait répondre des frais de la procédure, du fait qu’il est à l’origine de la faillite. De plus, la procédure profite à plusieurs créanciers. On peut dès lors se demander pourquoi un seul d’entre eux devrait prendre des risques financiers pour tous les autres.

La proposition de modification de l’art. 169, al. 1, LP vise à ce que les frais de procédure soient mis à la charge du débiteur, par le biais de la masse, et non à la charge des créanciers. Le juge, dans le cadre de la procédure, restera autorisé à exiger une avance de la part du créancier qui requiert la faillite. De cette manière, on évitera de financer des faillites aux frais de la collectivité. Quant au créancier ayant fourni l’avance, il aura la possibilité de se faire rembourser, lorsque le débiteur est une personne morale, en faisant valoir la responsabilité des membres de son organe supérieur (voir point 3.2). Le créancier court certes toujours un risque, mais celui-ci est réduit. On renonce à supprimer tout risque financier pour le créancier pour éviter d’assister à des faillites dans lesquelles personne n’a subi de dommage ou dans lesquelles aucun bien réalisable (pas même auprès de l’organe supérieur) n’est disponible.

La proposition d’abroger l’art. 169, al. 1, LP aurait comme conséquence que la société devrait supporter les frais également dans les cas prévus à l’art. 731b, al. 1, ch. 3, CO. En cas de défaut de biens, la collectivité devrait alors, comme aujourd’hui, assumer les frais. L’office des faillites aurait toutefois la possibilité de s’appuyer sur la nouvelle disposition pour mettre les frais à la charge des membres de l’organe supérieur (point 3.2). Les situations motivant une liquidation sur la base de l’art. 731b, al. 1, ch. 3, CO seront moins faciles à utiliser pour