Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

L’Allemagne a récemment mis en place une règlementation similaire, dans le cadre de la loi sur la facilitation de l’assainissement des entreprises (ESUG, BGBl I 2011, 2582 ; § 26 InsO) :

(3) Wer nach Absatz 1 Satz 2 einen Vorschuß geleistet hat, kann die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast.

(4) Zur Leistung eines Vorschusses nach Absatz 1 Satz 2 ist jede Person verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. Die Zahlung des Vorschusses kann der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person verlangen, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat.

[Traduction :

(3) Quiconque a fourni une avance au sens de l’al. 1, 2^ephrase, peut exiger le remboursement du montant avancé de toute personne qui, fautivement et contrairement à ses obligations, n’a par requis l’ouverture de la procédure d’insolvabilité conformément aux prescriptions du droit de l’insolvabilité ou du droit des sociétés. En cas de désaccord, il incombe à la personne à qui il est reproché d’avoir agi fautivement et contrairement à ses obligations de prouver qu’elle n’a pas agi de telle manière.

(4) Est tenue de fournir une avance au sens de l’al. 1, 2^ephrase, toute personne qui, fautivement et contrairement à ses obligations, n’a pas requis l’ouverture de la procédure

d’insolvabilité conformément aux prescriptions du droit de l’insolvabilité ou du droit des sociétés. En cas de désaccord, il lui incombe de prouver qu’elle n’a pas agi fautivement et contrairement à ses obligations. L’administrateur de la procédure en place, de même que toute personne pouvant faire valoir une créance vis-à-vis du débiteur, peuvent exiger le paiement de l’avance.]

En vertu des nouveaux al. 3 et 4, toute personne qui, fautivement ou contrairement à ses obligations, n’a pas requis l’ouverture de la procédure d’insolvabilité conformément aux prescriptions du droit de l’insolvabilité ou du droit des sociétés est tenue d’avancer les frais de la procédure. L’action peut être lancée par l’administrateur de la procédure ou par toute personne en mesure de faire valoir une créance vis-à-vis du débiteur. Elle est intentée dans le cadre d’une procédure devant un tribunal civil. L’avance est versée à la caisse de justice en faveur de la future masse. En cas de désaccord, il incombe à l’organe visé de prouver qu’il n’a pas agi fautivement et contrairement à ses obligations (§ 26, al. 4, 2^ephrase, InsO).

Ce mécanisme fondé sur la responsabilité aura certainement un effet de prévention générale, étant donné que les membres de l’organe supérieur auront un intérêt personnel à ce que la procédure soit initiée alors que l’actif est encore suffisant pour couvrir les frais d’une procédure sommaire. Si l’organe, conformément à ses obligations, informe à temps le juge du surendettement de la société, il y a de fortes chances que l’actif soit encore suffisant.

Les sociétés pourraient donc prendre l’habitude de constituer une réserve pour éviter que la responsabilité personnelle de leur organe supérieur ne soit engagée en cas de faillite. La nouvelle règlementation devrait aussi avoir comme effet que le juge soit avisé plus tôt en cas d’endettement. En effet, les derniers membres de l’organe supérieur inscrits au registre du commerce ont un intérêt personnel à ce que l’avis soit transmis alors que l’actif social est encore suffisant pour payer l’avance. On luttera ainsi efficacement contre le phénomène des avis de surendettement transmis à minuit cinq.