Was ist Strafverteidigung?

VIII.Spezifika bei strafrechtlichen Massnahmen — Strafverteidigung im Kampf gegen die eigene Entkernung

1.Enklave des Ausnahmezustandes?

Die Sicherheitsgesellschaft verlangt von der Strafjustiz und vom Strafvollzug nicht mehr nur die Aufarbeitung vergangener, sondern zunehmend auch die sichere Verhinderung künftiger Taten. Das Management von potentiellem künftigem Verhalten scheint fast wichtiger zu sein als die Aufarbeitung bestehender Schuld. Diese Erwartung ist letztlich kaum erfüllbar, weil sich Künftiges nie mit Sicherheit prognostizieren lässt. Nichtsdestotrotz sieht sich das Strafverfahren mit dieser Forderung konfrontiert.

Zur Legitimation der juristischen Entscheide werden deshalb oft psychiatrische Expertisen in Auftrag gegeben, die häufig ein geradezu determinierendes Gewicht entfalten können. Vielfach wird in einem Strafverfahren nur ein einzelnes Gutachten in Auftrag gegeben. Von gutachterlichen Empfehlungen wird überdies nach der Rechtsprechung grundsätzlich recht selten abgewichen. Es findet deshalb an entscheidenden Stellen weitgehend eine Verantwortungsdelegation von der Justiz an die Psychiatrie statt: Faktisch fällt damit oft der Sachverständige die Entscheidung, während das Gericht formale Entscheidungsträgerin bleibt. Deshalb hängen in Strafverfahren die Schuldfrage und die Rechtsfolge sowie im Strafvollzug die Frage der Entlassung beispielsweise aus einer stationären Massnahme — besonders in Grenzfällen — von der psychiatrischen Auffassung meist lediglich eines einzelnen Sachverständigen ab. Psychiatrische Einschätzungen hängen auch stark von Wertungen ab und können in demselben Fall erheblich divergieren, wie die Erfahrung zeigt, wenn mehrere Expertisen zur selben Sache bei den Akten liegen. Entscheide sind damit oft nicht mehr das Ergebnis der sorgfältigen Abwägung einer Mehrzahl von demokratisch legitimierten Richtern, wenn die Strafjustiz die Gutachten nicht gründlich hinterfragt. Auch der garantierte Rechtsmittelzug droht unterlaufen zu werden, sofern keine zweite Expertise vor Rechtsmittelinstanz eingeholt wird; denn selbst dort wird oft wiederum auf dasselbe einzelne Gutachten abgestellt, was einer umfassenden Güterabwägung ebenfalls nicht zuträglich ist. Immerhin dürfen therapeutische Massnahmen nicht im Strafbefehlsverfahren angeordnet werden, sondern setzen ein ordentliches oder abgekürztes Gerichtsverfahren voraus (Art. 352 StPO).

In den letzten rund 15 Jahren hat sich deshalb zunehmend eine Art Substrafverfahren innerhalb des herkömmlichen Strafverfahrens etabliert. Es — S. 120 —drängt sich daher auf, dessen Besonderheiten in einem eigenen Kapitel zu diskutieren, zumal hier sowohl die Strafjustiz wie die Verteidigung besonders gefordert sind und sich fachfremdes Terrain erschliessen müssen, wollen sie ihrer Kontrollfunktion nachkommen. Massnahmen, die an sich auf Behandlung und Resozialisierung eines hilfsbedürftigen Straftäters angelegt sein sollten, werden tendenziell für Sicherheitsbelange instrumentalisiert. Insbesondere stationäre Massnahmen nach Art. 59 StGB, die für fünf Jahre angeordnet werden, aber immer wieder verlängert werden können, sind hierfür besonders anfällig. Sie weisen keine absolute Höchstgrenze auf. Massnahmen nach Art. 59 StGB werden überdies längst nicht nur bei schweren Delikten angeordnet und dauern oft viel länger, als es die schuldangemessene Strafe würde. In einer Massnahme ist man bisweilen drei, vier Mal so lange weggesperrt, als man es bei einer herkömmlichen Strafe wäre, und die Bedingungen im Massnahmen- und Strafvollzug unterscheiden sich nicht wesentlich. Für die Betroffenen fühlt sich eine stationäre Massnahme also meist wie eine Strafe an. Bei ambulanten Massnahmen (Art. 63 StGB), Suchtbehandlungen (Art. 60 StGB) und Massnahmen für junge Erwachsende (Art. 61 StGB) sind Resozialisierung und zugewandte Behandlung weiterhin relevante Bezugsgrössen; wenn auch da Sicherheitserwägungen zunehmend dominant werden. Nicht verkannt werden darf überdies, dass wegen der sogenannten Flexibilisierung des Massnahmenrechts solche Massnahmen oder sogar Strafen nachträglich in stationäre Massnahmen umgewandelt werden können (Art. 63b Abs. 5, Art. 65 Abs. 1 StGB). Es droht daher selbst nach der Verurteilung bei jeder Sanktion latent eine stationäre Massnahme oder gar eine Verwahrung; sofern ein Delikt mit einem entsprechenden Schweregrad im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB vorliegt.

Vor einigen Jahren wurden diese Bedenken noch als exotische Position von übersensiblen Rechtsstaatsfanatikern abgetan. Mittlerweile hat es sich in der Justiz und Rechtswissenschaft aber herumgesprochen, dass Massnahmen oftmals stärker in die Grundrechte eingreifen als Strafen. Auch die Literatur behandelt Fragen rund um das Massnahmenrecht und Massnahmenverfahrensrecht nicht mehr stiefmütterlich. Es findet eine rege Diskussion statt. Dies führt dazu, dass man heute bei Gerichten mit Beschuldigtenanliegen bei Massnahmen eine bessere Ausgangslage hat als vor einigen Jahren. Expertisen werden gründlicher und sachkundiger hinterfragt, höhere Standards bei Gutachten werden etabliert, und es werden auch vermehrt, gerade auf begründeten Antrag der Verteidigung, Zweitgutachten in Auftrag gegeben. Überdies stossen bei Gerichten Verhältnismässigkeitserwägungen ebenfalls auf offenere Ohren. Allerdings sind zahlreiche Rechtsfragen in diesem Kontext weiterhin nicht geklärt; insbesondere der (verfahrensrechtliche) — S. 121 —Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention ist bei Weitem nicht ausgelotet und man stösst in vielen Fällen auf ungeklärte Fragen. Zudem ist die Materie auch materiell und hinsichtlich der Schnittstelle zum medizinisch-psychiatrischen Fachwissen derart komplex, dass die Strafjustiz auch beim besten Willen nicht durchgehend alle Problemfelder in anspruchsvollen Fällen erkennen kann. Sie ist daher im Massnahmenrecht als Korrektiv ganz besonders auf eine kundige, engagierte Verteidigung angewiesen, die sich aktiv und in gründlicher Auseinandersetzung mit den Expertisen wie den rechtlichen Implikationen des Einzelfalls einbringt.

2.Engagierte Verteidigung wider die massnahmenrechtliche Malaise

Strafverteidigerinnen sind deshalb bei strafrechtlichen Massnahmen gefordert, das Strafrecht und Strafprozessrecht in seiner limitierenden Funktion weiterzuentwickeln, und können sich in ihrer ganzen juristischen Kreativität entfalten. Es ist in diesem Bereich möglich, erfolgreiche und grundsätzliche Entscheide zu erwirken. Der Verteidigung obliegt es, einer (drohenden) Enklave des Ausnahmezustandes entgegenzutreten. Sie hat auf bewährten Rechtsgrundsätzen wie den Prinzipien des rechtlichen Gehörs, der Waffengleichheit, des kontradiktorischen Verfahrens, der justizförmigen Beweisaufnahme und der Unschuldsvermutung zu insistieren. Dabei hat sie sich stets zu überlegen, was dies bei der Umsetzung in den zahlreichen rechtlichen Detailproblemen im Massnahmenkontext heisst. Die Verzahnung von Verwaltungsrecht und Strafrecht sowie Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Expertisen und Justiz führen zu zahlreichen prozessualen Fragen. Es bedarf deshalb der Bereitschaft, Lehrmeinungen nicht nur zu rezipieren, sondern auch weiterzuentwickeln. Oft findet sich im Schrifttum immer noch wenig. Ohne dezidierten Einsatz kritisch über den Status quo hinausdenkender Verteidiger wird sich wenig an der derzeitigen Malaise ändern. Das Strafrecht entwickelt sich in einer rechtsrealistischen Betrachtung vor allem darüber weiter, welche Fälle in der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung durch Verteidigerinnen erstritten werden. Die Strafjustiz ist hier zur Sicherung des Rechtsstaats ganz besonders auf engagierte Anwältinnen angewiesen.

Das Massnahmenrecht ist nicht nur rechtlich anspruchsvoll: Eine kritische Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Grundlagen von Massnahmen, namentlich den wirkungsmächtigen psychiatrischen Expertisen, ist nahezu in jedem Fall nötig. Dafür müssen sich Strafverteidiger interdisziplinär weiterbilden. Es kommt dazu, dass im Kontext von Massnahmen Mandate oft lang dauern und die Klienten im Umgang anspruchsvoll sind. Strafverteidigung — S. 122 —beinhaltet in diesen Fällen nicht nur Wissens- und Prozessberatung in einem üblichen Sinne, sondern vor allem auch Coaching der eigenen Mandanten und ist überdies strategisch wie taktisch besonders herausfordernd. Insgesamt ist das Massnahmenstrafrecht derzeit der in der Rechtsentwicklung dynamischste und bezüglich der Sicherung rechtsstaatlicher Standards bedeutendste Zweig der Strafverteidigung.

3.Die Weichenstellung im Vorverfahren: Psychiatrische Begutachtung

Im Vorverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft als Verfahrensleitung, welche Beweise sie abnimmt (Art. 308 StPO). Damit steht es weitgehend in ihrer Kompetenz zu entscheiden, ob eine psychiatrische Expertise angeordnet wird oder nicht. Ausser in Fällen, in welchen der Verdacht auf eine psychische Erkrankung offenkundig vorliegt, ist man als Verteidiger oft erstaunt, wann ein Gutachten in Auftrag gegeben wird und wann nicht. Die Praxen unterscheiden sich nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern divergieren sogar bei Staatsanwälten in derselben Abteilung beziehungsweise bei der gleichen Staatsanwältin von Fall zu Fall. Gemessen an der Bedeutung, die eine solche Auftragsvergabe faktisch entfaltet, ist auch da der Spielraum der Staatsanwaltschaft enorm gross. Eine Prognose, ob eine Expertise eingeholt wird oder nicht, ist ausser in klaren Konstellationen fast nicht möglich. Und die Verteidigung hat kaum eine Handhabe, gegen die Anordnung eines Gutachtens vorzugehen.

Vor dem Hintergrund dieser Ungewissheit muss die Verteidigung die Mandantin beraten. Als Faustregel lässt sich festhalten, dass bei Gewalt- und Sexualdelikten wie überdies beispielsweise bei Drohungen psychiatrische Expertisen immer ein Risiko mit sich bringen, der Fall münde in eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB. Es kann sich deshalb eine Aussageverweigerung bei Einvernahmen aufdrängen, bei denen die beschuldigte Person Antworten deponieren könnte, welche die Staatsanwaltschaft auf die Idee einer Begutachtung bringen könnte. Es kommt dazu, dass Aussagen einem Psychiater potentiell auch Material liefern, welches dann einem Gutachten zugrunde liegen.

Will die Staatsanwaltschaft eine Begutachtung einholen, sollte die Verteidigung bei einem nicht geständigen Beschuldigten stets in Erwägung ziehen, ihr ein Tatinterlokut nahezubringen (Art. 342 Abs. 1 lit. b StPO). Bislang hat sich diese Praxis nicht eingebürgert. Es lohnt sich, wenn die Verteidigung bei den Staatsanwaltschaften den Versuch unternimmt und dies auch in den Akten dokumentiert, damit vor Gericht darauf hingewiesen werden kann, dass — S. 123 —ein Interlokut sinnvoll gewesen wäre. Steter Tropfen höhlt den Stein. Bei einem Tatinterlokut beschränkt sich die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren darauf, den Sachverhalt abzuklären. Sie gibt kein Gutachten in Auftrag, sondern klagt beim Gericht an und stellt zusätzlich den Antrag, dass im Fall einer Sachverhaltserstellung gemäss Anklage eine psychiatrische Expertise in Auftrag zu geben sei. Das Gericht erstellt hernach in einem ersten Verfahrensteil nur den rechtserheblichen Sachverhalt. Wenn die Anklage sich als zutreffend erweist, wird gestützt auf diesen erstellten Sachverhalt ein Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten wird nicht bereits im Vorverfahren erhoben. Eine zu frühe Auftragsvergabe führt zu einem Belastungszirkelschluss und einer faktischen Unterwanderung der Unschuldsvermutung. Sodann droht ein Moraldilemma, wenn aus rechtlichen Gründen ein Freispruch angezeigt wäre, aber ein Sachverständiger eine Massnahme vorschlägt. Nicht zuletzt werden mit diesem Vorgehen überdies ökonomische und zeitliche Ressourcen gespart, wenn sich eine Expertise als überflüssig erweisen sollte, weil der Anklagesachverhalt gerichtlich nicht erstellt werden kann. In aller Regel lassen sich Staatsanwälte kaum auf ein Tatinterlokut ein. Immerhin ist es im Dialog mit der Staatsanwaltschaft gelegentlich möglich, den Begutachtungsprozess an das Ende des Vorverfahrens zu verlagern, wenn dies den Interessen der Klientin dient.

Ordnet die Staatsanwaltschaft eine Begutachtung an, kann man Ausstandsgründe gegen den Experten im Sinne von Art. 183 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 56 StPO geltend machen. Allerdings gelingt es bisweilen vorgängig auf eine eher informelle Art und Weise, im Gespräch mit der Staatsanwaltschaft einen Gutachter zu vermeiden, wenn gegen den vorgeschlagenen Experten Vorbehalte von der Verteidigung oder der beschuldigten Person bestehen. Zudem besteht das Recht auf Ergänzungsfragen. Von Ergänzungsfragen ist vor der Gutachtenserstellung abzuraten. Es sollte allerdings stets ein ausdrücklicher Vorbehalt platziert werden, dass nach Eingang der Expertise allenfalls noch Fragen gestellt werden. Denn ohne Kenntnis der gutachterlichen Einschätzung haben Fragen ins Blaue hinaus das Potential, zum Bumerang zu werden. Das Prozedere zur Anordnung einer Expertise wird allerdings manchmal gar nicht eingehalten, insbesondere werden gelegentlich die kodifizierten Grundsätze des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 184 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen, aber auch wenn die Auftragsvergabe tendenziös oder suggestiv erfolgt, ist dezidiert zu opponieren. Gelegentlich gelingt es, im Dialog eine angemessene Auftragsvergabe zu erreichen. Notfalls ist Beschwerde zu führen, wenn die Staatsanwaltschaft nicht von sich aus bereit ist, die rechtlichen Vorgaben einzuhalten.

Besonders problematisch ist in der derzeitigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die Verteidigung zu den Explorationsgesprächen der — S. 124 —Gutachterin mit der beschuldigten Person grundsätzlich nicht zugelassen wird. Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, dass zumindest in Ausnahmefällen die Teilnahme der Verteidigung zu gewähren sei (BGE 144 I 253). Derzeit ist unklar, wann diese Ausnahmen gegeben sind. Aufgrund der oben skizzierten Problematik sind solche Ausnahmefälle grosszügig anzunehmen. Ein Ausnahmefall dürfte gegeben sein, wenn die Begutachtung eines Nicht-Geständigen ansteht oder wenn aus anderen Gründen die Begutachtung den Schuldpunkt beeinflussen könnte, beispielsweise wenn eine Beeinflussung droht hinsichtlich der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes oder der möglichen Qualifikation eines Delikts. In diesen Fällen hat die Exploration immer auch den Charakter einer Sachverhaltsermittlung, da fast zwangsläufig Angaben zur Tat gemacht werden. Daher müssen die Parteirechte uneingeschränkt gelten, nicht zuletzt zur Wahrung des Nemo-tenetur-Grundsatzes (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II). Der Antrag auf Teilnahme am Explorationsgespräch ist in diesen Konstellationen stets zu stellen. Ebenfalls ist zu deponieren, dass die Explorationsgespräche audiovisuell aufzuzeichnen sind (Art. 76 Abs. 4 StPO) und der Experte anzuhalten ist, ein Wortprotokoll zu erstellen, was bisher nicht Standard ist. Ob die in Strafverfahren übliche Dokumentationspflicht künftig auch hier eingehalten wird, ist derzeit ebenfalls noch nicht geklärt. Der engagierten Verteidigung obliegt es, sich in den kommenden Jahren dezidiert für ein kontradiktorisches Verfahren mit entsprechenden Kontrollmöglichkeiten einzusetzen und der Entkernung des justizförmigen Verfahrens entgegenzutreten. Ansonsten kann sie ihrer Kontrollpflicht nicht ausreichend nachkommen und drohen sich bei Massnahmen Verfahren jenseits rechtsstaatlicher Prinzipien zu verfestigen.

Kommt es zur Begutachtung, so ist die Mitwirkungsverweigerung ernsthaft zu prüfen (Art. 185 Abs. 1 StPO), wenn der Vorwurf bestritten wird und ernsthaft eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB droht. Gutachter klären nebst der Staatsanwaltschaft regelrecht den Sachverhalt ab. Bei subjektiven Tatbestandsmerkmalen (Vorsatz, Rechtfertigungsgründe etc.) kann dem Gutachten eine Schlüsselrolle zukommen, die sich bei Freispruchverteidigungen oft negativ auswirkt, gerade wenn der eigene Mandant verbal unbeholfen agiert. Umgekehrt kann sich eine Aussageverweigerung aber auch nachteilig auswirken. Man läuft in Gefahr, dass Sachverständige implizit von ihren subjektiven Vorstellungen über den Fall und die beschuldigte Person ausgehen und die Akten einseitig interpretieren. Psychiater haben bisweilen wenig Verständnis für juristische Verfahrensrechte, der unkooperative Explorand wird deshalb nicht als sympathisch wahrgenommen, was sich durchaus auch negativ zu Buche schlagen kann. Die Aussage zu verweigern, — S. 125 —wird für Beschuldigte ohne Anwesenheit der Verteidigung überdies erschwert, insbesondere weil Klienten in diesem Kontext oft psychisch angeschlagen sind. Erfahrungsgemäss gelingt es der beschuldigten Person in der Situation ganz auf sich allein gestellt vielfach nicht zu schweigen. Der Anwalt sollte ein allfälliges Schweigen daher jedenfalls vorher schriftlich ankündigen. Insgesamt lässt sich das Problem der Mitwirkung an psychiatrischen Expertisen bei bestrittenen Sachverhalten nicht abstrakt und mit einer eindeutigen Faustregel lösen, das Für und Wider halten sich sehr oft geradezu die Waage.

Bei einem geständigen Klienten bedarf es ohnehin der Einzelfallabwägung, ob sich aus der Begutachtung Chancen ergeben. Diese Abwägung hängt wiederum von vielen Faktoren ab. Auch da ist die Verweigerung der Mitwirkung bisweilen zielführend, wobei umgekehrt sogenannte Aktengutachten ohne Aussagen der Beschuldigten ebenfalls vernichtend sein können, vor allem dann, wenn belastendes Material bei den Akten liegt, namentlich von früheren psychiatrischen Berichten oder Expertisen. Umgekehrt ist aber auch eine Einschätzung zu treffen, ob eine Einlassung zu einer Massnahme führen kann, weil der Klient sich selber belastet. Die Abwägung ist vielfach auch da äusserst heikel.

Erschwerend ist überdies, dass die beschuldigten Personen sich bei Begutachtungen meist in Untersuchungshaft befinden. Die Ausarbeitung der Expertisen dauert lange und die Verteidigung vermag nahezu keinen Einfluss auf die Erstellungsdauer zu nehmen. Im Vorverfahren verlangt die Staatsanwaltschaft vom Gutachter oft, etwa bei Vorwürfen wegen Drohungen, dass er eine sogenannte Vorabeinschätzung zur Ausführungs- und Wiederholungsgefahr abgibt. Ohne solchen gutachterlichen Persilschein bringt man den Mandanten während des Begutachtungsprozesses bis zur Gerichtsverhandlung fast nicht aus der Haft, weil faktisch in diesen Konstellationen die Wiederholungsgefahr sozusagen vermutet wird; notgedrungen ist daher eine Mitwirkung in Erwägung zu ziehen. Dies gilt zumindest dann, wenn eine realistische Chance besteht, dass der Klient vor dem Hauptverfahren entlassen wird, und wenn kein Risiko für eine stationäre Massnahme besteht beziehungsweise auch sonst keine Gründe gegen eine Einlassung sprechen.

4.Hauptverfahren: Kritik der Expertise

Für den Fall, dass eine Expertise günstig ausfällt und diese der Verteidigungsstrategie sowie den Prozesszielen zupasskommt, erübrigen sich weitere Ausführungen: Die Verteidigung wird bei der Antragsstellung im Vor- oder Hauptverfahren darauf Bezug nehmen.

Ist das Gutachten dagegen ungünstig, lässt sich dessen Korrektheit nur mit beträchtlichem Aufwand überprüfen. Die Auseinandersetzung der Verteidigung mit dieser wichtigen Entscheidungsgrundlage hat deshalb unmittelbar nach deren Eingang zu beginnen. Ein Einfallstor sind hier zunächst formelle Erfordernisse an die Gutachten, auf die auch das Bundesgericht immer wieder insistiert. Es ist unabdingbar, diese Anforderungen von Rechtsprechung und Dogmatik exakt zu studieren. Denn nicht selten gelingt es, auf diese Weise, den Verfasser einer inhaltlich ungünstigen Expertise zu disqualifizieren und die Chance auf eine Neubegutachtung des Klienten markant zu steigern.

Auch eine inhaltliche Beschäftigung mit den Gutachten ist zwingend. Dabei ist nötigenfalls psychiatrische und interdisziplinäre Fachliteratur zurate zu ziehen, wobei beispielsweise gerade die Basler Kommentare StGB bzw. StPO bereits sehr viel Basiswissen bereitstellen, das vielfach auch genügt. Die pflichtbewusste, engagierte Verteidigung kann und muss sich hier nötigenfalls aber auch darüber hinaus einarbeiten, was aufwändig, aber machbar ist. Berührungsängste mit psychiatrischen Fachfragen sind zwar nachvollziehbar; ein gewisser Mut fremdes Terrain zu betreten, tut hier aber Not, zumal das Gebiet auf einem gehobenen Laienniveau durchaus erschliessbar ist. Die Verteidigung kommt ohnehin nicht mehr umhin, sich zumindest einen solchen Wissenshorizont anzueignen, dass sie in der Lage ist, die psychiatrische Fachsprache und den Inhalt der Expertisen, wenn auch nicht in jedem Detail, aber immerhin über weite Strecken zu verstehen und zu beurteilen. Es geht letztlich um eine Einschätzung, ob ein Gutachten konsistent und überzeugend erscheint oder Begründungslöcher aufweist. Die erforderlichen Fachkenntnisse lassen sich aufgrund von eigens für Juristen verfasster forensisch-psychiatrischer Literatur (gerade aus Deutschland) gut erwerben. Hilfreich sind zudem auch interdisziplinäre Fortbildungen. Je tiefer man sich in die forensische Psychiatrie einarbeitet, umso mehr wird klar, dass deren Erkenntnisse nicht den Standards einer exakten Wissenschaft entsprechen, sondern sie sind — wie die Jurisprudenz — stark von der jeweiligen Ausrichtung der Fachkraft und deren individuellen Wertvorstellungen geprägt. Entsprechend lassen sich Expertisen, nicht selten durch die Verteidigung, auch relativ leicht infrage stellen. Dies gilt nicht zuletzt für die im Massnahmenrecht sehr häufig relevanten verschiedenen Formen einer Persönlichkeitsstörung sowie für die Fragen rund um die Behandelbarkeit oder die Risikoanalyse, welche den Verfahrensausgang zentral beeinflussen. Das letztgenannte Thema ist ebenso wie die Anordnungsvoraussetzung der rechtsgenügenden Schwere einer psychischen Störung ohnehin nicht rein psychiatrischer Natur. Die Verteidigung ist daher nicht nur legitimiert, sondern auch verpflichtet, sich vertieft einzulassen. Die Erschliessung dieses — S. 127 —Fachwissens ist heute unabdingbar, ansonsten die Verteidigung den Sachverständigenmeinungen geradezu ausgeliefert ist. Überdies neigen Gerichte nach wie vor dazu, die Expertisen von sich aus nicht aussreichend zu hinterfragen, sofern die Verteidigung den Finger nicht mit entsprechendem Wissen auf den wunden Punkt legt. Bringt sich die Verteidigung dagegen ein, so vermag sie immer wieder sowohl auf die Frage der Anordnung oder zumindest der Ausgestaltung von Massnahmen entscheidenden Einfluss zu nehmen.

Doch selbst wenn sich die Verteidigung Kenntnisse über die nötigen Standards solcher Expertisen aneignet und sich fortbildet, bedarf sie am Ende oft der second opinion eines Privatgutachters. Ansonsten kann die Qualität einer offiziellen Expertise letztlich nur erschwert eingeschätzt und vor allem nicht überzeugend vor Gericht hinterfragt werden. Gutachten werden heute gerade wegen der klaren höchstrichterlichen Anforderungen formal weit korrekter ausgearbeitet als noch vor einigen Jahren. Daher reichen bisweilen auch private methodenkritische Stellungnahmen, die sich nur dazu äussern, ob der Sachverständige lege artis vorging, nicht mehr aus, sondern es bedarf einer gründlicheren Auseinandersetzung des privat beigezogenen Sachverständigen mit dem amtlichen Gutachten. Auch für die Beantwortung der schwierigen Fragen, ob die Verteidigung den Antrag auf Vorladung des Experten als sachverständigen Zeugen vor Gericht stellen soll und, wenn ja, was sie dort sinnvoll ergänzend fragen kann, benötigt sie in aller Regel die Hilfe einer privaten Fachkraft. Denn ersucht die Verteidigung um ergänzende Vernehmung des Gutachters, so ist mittlerweile damit zu rechnen, dass das Gericht dem stattgibt. Die Thematik eines entsprechenden Antrags ist damit von grosser praktischer Relevanz und hat immer wieder das Potential, eine gründliche Vorbereitung vorausgesetzt, eine Expertise zu erschüttern. Es kommt nicht selten vor, dass so Widersprüche in der Beurteilung zutage gefördert werden und/oder Sachverständige negative, apodiktische Einschätzungen relativieren; gerade in Grenzfällen Verwahrung versus stationäre Massnahme oder stationäre Massnahme versus ambulante Massnahme kann die mündliche Befragung das Terrain für die mildere Variante ebnen.

Bei amtlichen Verteidigungen gibt es Entscheide, wonach der Staat diese Kosten einer privaten psychiatrischen Expertise als Spesen zu ersetzen hat. Der gewährte Umfang der Kosten und weitere Fragen sind ungeklärt. Gewisse Risiken der amtlichen Verteidigung bleiben daher bestehen, wenn sie eine solche second opinion vorschiesst und der Klient dies nicht selber berappen kann. Überdies kommt es durchaus vor, dass eine Privatbegutachtung ungünstig ausfällt und deshalb nicht eingereicht wird; in diesem Fall kann die Verteidigung die Kosten ohnehin nicht geltend machen. Zudem ist — S. 128 —ein privater Experte nicht leicht zu finden, denn forensische Psychiater sind meist ausge- oder überlastet und arbeiten in der Regel lieber als amtliche Sachverständige. Und selbst wenn am Ende ein dem offiziellen Gutachten widersprechendes Privatgutachten bei den Akten liegt, wird dieses von der Rechtsprechung als mit grösster Vorsicht zu würdigende Parteibehauptung abgewertet. Im Ergebnis geht es daher bei Privatgutachten meist vor allem darum, eine amtliche Zweitbegutachtung zu erwirken.

Eine solche private Expertise erhöht die Chance auf Gutheissung des Antrages einer beschuldigten Person auf eine offizielle Zweitbegutachtung markant. Allerdings sind auch sonst Ansätze einer Trendwende beobachtbar; bei einer sehr gründlichen Auseinandersetzung durch die Verteidigung mit der Expertise und den sich stellenden Rechtsfragen, verbunden mit dem Antrag auf Einsetzung eines zweiten Sachverständigen, ist es auch ohne Privatgutachten möglich, eine zweite Begutachtung zu erwirken. Es scheint vermehrt in juristischen Fachkreisen ein Unbehagen aufzukommen, wenn es in der bisher grössten Anzahl der Fälle bei einer amtlichen gutachterlichen Meinung geblieben ist, die ohne eine andere Stimme nur schwer in Zweifel gezogen werden kann. Diese Praxis weckt bei kritischen Richterinnen, wohl auch vor dem Hintergrund der Erfahrung, dass vor allem Prognosen in psychiatrischen Gutachten mit Vorsicht zu geniessen sind, immer mehr Bedenken. Eine wachsende Anzahl von Gerichten versucht dieser faktischen Entscheidungsdelegation an Sachverständige entgegenzutreten; die Auffassung, dass diese normativen Expertisen stärker lediglich als Hilfsmittel einer unvoreingenommenen richterlichen Entscheidungsfindung angesehen werden müssten, gewinnt an Terrain. Es obliegt deshalb der Verteidigung, dezidiert auf rechtliche Grundsätze hinzuweisen und dem drohenden Automatismus, dass Meinungen von psychiatrischen Experten nahezu direkt Eingang in Urteile finden, mit fundierten juristischen Argumenten entgegenzutreten, zumal die Bereitschaft zunimmt, diesen Standpunkt ernst zu nehmen.

5.Nach dem Verfahren ist vor dem Verfahren: Der Straf- und Massnahmenvollzug

Wenn ein Urteil rechtskräftig abgeschlossen wird, ist bei angeordneten stationären Massnahmen, aber auch bei ambulanten Massnahmen, Suchtbehandlungen und selbst bei herkömmlichen Freiheitsstrafen mit einem sogenannten gerichtlichen Nachverfahren auf Verlängerung oder Änderung der Sanktion zu rechnen (Art. 363 ff. StPO). Das Prinzip der Rechtskraft und die Voraussehbarkeit der Sanktion werden dadurch stark unterminiert. Die — S. 129 —Strafverteidigung hört in vielen Fällen nicht mehr mit Abschluss des regulären Strafverfahrens auf. Es ist allerdings gut zu überlegen, ob nach einer Verurteilung der Fall nicht einer Kollegin ausserhalb der eigenen Kanzlei zu übergeben ist. Oftmals tut ein frischer Blick in diesem Zeitpunkt dem Überdenken der Verteidigungsstrategie gut.

Im Rahmen dieser Einführung in die Strafverteidigung können strategische, taktische und tatsächliche Fragen der Vertretung im Vollzug nicht im Detail abgehandelt werden. Einige Hinweise müssen genügen: Im Vollzugsstadium werden unter verwaltungsrechtlichen Rahmenbedingungen im Gefängnis beziehungsweise in Massnahmenzentren als totale Institutionen mit nahezu durchgehender Überwachung des Insassen tatsächliche Grundlagen geschaffen, die für Vollzugslockerungen von Bedeutung sind, aber dann auch in allfälligen gerichtlichen Nachverfahren das Beweisfundament bilden. Zentral sind dabei Therapieberichte, psychiatrische Expertisen und die wirkungsmächtigen Einschätzungen von Fachkommissionen (Art. 62d Abs. 2 StGB). Fachkommissionen sind ein Beratungsgremium, das sich vor allem aus Vertretern des Strafvollzugs, der Strafverfolgung und der Psychiatrie zusammensetzt und Empfehlungen zuhanden der Vollzugsbehörden ausspricht. Die Empfehlungen wirken sich im Vollzug geradezu determinierend aus. Der Verteidigung obliegt es, auf rechtsstaatliche Grundsätze zu insistieren, denn im Straf- und Massnahmenvollzug sind zahlreiche Rechtsfragen nicht geklärt. Insbesondere fehlt es beispielsweise an der soliden juristischen Vermessung einer Ungefährlichkeitsvermutung als möglichem Pendant zur Unschuldsvermutung im Strafverfahren. Erschwerend kommt dazu, dass bisher kein Anspruch auf durchgehende amtliche Verteidigung während des Vollzugs besteht; die Verteidigung hat deshalb darum zu kämpfen, für ihre Bemühungen überhaupt entschädigt zu werden.

Die spezialisierte Verteidigung kann sich insgesamt oft des Eindrucks nicht erwehren, im Massnahmenvollzug würden Grund- und Freiheitsrechte strukturell von politisch aufgeladenen Sicherheitserwägungen verdrängt. Die Normierungsdichte in unserer Gesellschaft ist hoch und wächst täglich. Aber ausgerechnet dort, wo es um einen potentiell unbegrenzten Freiheitsentzug geht, gibt es kaum gesetzliche Normen, auf die man sich als Anwalt berufen kann. Die Aufgabe der Verteidiger besteht im Strafverfahren im konfrontativen Insistieren auf dem Recht. Das Massnahmensystem ist dagegen so angelegt, dass die Leute meist erst entlassen werden, wenn sie vorher lange kooperieren. Verweigerung von allen Therapien oder Begutachtungen führt nach einer Verurteilung selbst bei nur mittelschwerer Delinquenz dazu, dass die Betroffenen kaum mehr in Freiheit gelangen. Dies unterminiert den Kern einer echten Verteidigung und zwingt faktisch ein Stück weit — S. 130 —zur Anpassung. Man kommt deshalb im Vergleich zur klassischen Verteidigung nicht umhin, noch mehr einzelfallbezogen zu arbeiten. Die Frage beschäftigt Verteidigung und Klient im Vollzug ständig, ob und wie viel Widerstand sie leisten können, wo es sinnvoll ist, Rechtsmittel auszuschöpfen, und wo der Klient sich den vorgegebenen Rahmenbedingungen anpassen muss. Dies bedingt bei der Verteidigung eine fundierte Auseinandersetzung mit den sachlichen und rechtlichen Details jedes Einzelfalls. Erst auf dieser — in Kleinarbeit erarbeiteten und solid gelegten — Basis gelingt es dann der Verteidigung, gemeinsam mit dem Mandanten eine Art Gegendarstellung zu entwickeln und platzieren zu den dominanten und sich im Vollzug oft in der Wechselwirkung von Institutionen, Vollzugsbehörden und Sachverständigen chronifizierenden Bildern zum Fallverlauf.

Ein solches umsichtiges Vorgehen ist besonders wichtig: Während man in einem Strafprozess bis zur Rechtskraft einer Verurteilung oder eines Freispruchs vor allem auch juristische Instrumente grundsätzlich entschieden nutzen kann, weil die Unschuldsvermutung gilt und es andere austarierte Verfahrensregeln gibt, droht im Massnahmenvollzug bei zu viel Renitenz oder schon nur bei einem aufgrund einer Persönlichkeitsstörung primär unangepassten Verhalten ein dauerhafter Wegschluss. Zwar kann es auch in herkömmlichen Strafverfahren vonseiten der Strafjustiz zu Retorsionsmass- nahmen bei zu massivem Widerstand kommen, was die Verteidigung bei ihrem Vorgehen miteinzubeziehen hat; auch da ist nicht jeder Kampf zielführend. Im Massnahmenvollzug ist aber die Kooperation der deklarierte Dreh- und Angelpunkt, was die Ausgangslage doch fundamental verändert. Wie hier klug verteidigt werden kann, ist eine Thematik, die generell und in Einzelfällen zu erschliessen ist und über das bewährte Repertoire hinausgeht. Wer sich beruflich auf die Verteidigung im Vollzugsstadium einlassen will, muss sich deshalb gründlich in die Thematik einarbeiten und bereit sein, sich streckenweise pro bono zu engagieren. Entschädigt wird er mit einer Arbeit, die kaum Routine kennt, und einem Engagement in einem Bereich, der heute einen der Prüfsteine des Rechtsstaats darstellt. Gerade wer ein Interesse an der Schnittstelle von Recht und Psychiatrie hat und sich für einen fairen gesellschaftlichen Umgang mit Marginalisierten einsetzen möchte, findet hier ein ideales Wirkungsfeld.

6.Nachverfahren: Insistieren auf einen Strafprozess

In gerichtlichen Nachverfahren wird auf Antrag von Vollzugsbehörden im Anschluss an den Straf- und Massnahmenvollzug unter anderem darüber entschieden, ob eine Sanktion zu verändern oder zu verlängern ist (Art. 36 ff.

StPO). Die Aufgabe der Verteidigung besteht darin, die tatsächlichen Grundlagen (namentlich Therapieberichte sowie psychiatrische Expertisen) analog dem Hauptverfahren kritisch zu hinterfragen. Der Erarbeitung eines soliden Verteidigungsplots in Auseinandersetzung mit sachlichen Details als Grundlage für die Präsentation des eigenen Standpunkts kommt eine ganz besonders hohe Bedeutung zu. Oftmals sind Vollzugsakten derart umfangreich, dass sich bei allen Akteurinnen geradezu zwangsläufig selektive Wahrnehmungen und Verzerrungen einschleichen. Bisweilen werden Fallverläufe von einseitigen und sich ständig reproduzierenden Bildern geprägt, die sich über die Jahre immer mehr verfestigen. Der Verteidigung obliegt es hier, einer Historikerin gleich, entscheidende Wegmarken bei der Fallgenese minutiös aufzuspüren und zu hinterfragen. Gleichzeitig hat sie darauf zu insistieren, dass gerichtliche Nachverfahren nach herkömmlichen strafprozessualen Grundsätzen abgehandelt werden. Denn das juristische Terrain ist längst nicht abschliessend durch die Rechtsprechung vermessen. Das Ringen um den Sachverhalt, das Storytelling und die rechtlichen Argumente in Einklang zu bringen, ist deshalb gerade bei Nachverfahren eine der spannendsten Aufgaben der gegenwärtigen Verteidigungspraxis, die viel Fingerspitzengefühl, Knochenarbeit und strategisches Gespür fordert.

Die breite juristische Thematik kann vorliegend allerdings nur rudimentär behandelt werden. Zentral ist, dass die Verteidigung insgesamt den Import von Beweisen aus dem Vollzug, die nach verwaltungsrechtlichen Kriterien erhoben wurden, unter strafprozessrechtlichen Gesichtspunkten prüft. Ansonsten entfalten die Akten und Sichtweise des Massnahmenvollzugs ein geradezu determinierendes Gewicht. Dabei ist, sofern strategisch sinnvoll, darauf zu bestehen, dass Therapieberichte und psychiatrische Expertisen nach kontradiktorischen Prinzipien, unter anderem mittels mündlicher Einvernahmen von sachverständigen Zeugen, hinterfragt werden können und Gutachten den strafprozessualen Grundsätzen von Art. 140 f. StPO genügen. Zudem ist die rechtsstaatliche Problematik der — in den Akten liegenden — Einschätzungen der Fachkommissionen für Gerichtsverfahren immer wieder anhand des konkreten Einzelfalls zu thematisieren. Ansonsten können Berichte der Fachkommissionen nicht nur den Vollzug, sondern auch Gerichtsentscheide, zumindest unbewusst, beeinflussen. Dies auch gerade deshalb, weil oft leitende Staatsanwältinnen und psychiatrische Experten daran mitwirken, die daneben als Sachverständige amten; was diesen Stellungnahmen faktisch eine zusätzliche Autorität verleiht. Dabei wird vielfach von Gerichten verkannt, dass der Fokus der Fachkommission auf reinen Vollzugsfragen liegt. Daher ist vor Schranken deren Stellenwert grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, zumal bei deren Erstellung Art. 182 ff. StPO nicht beachtet wird, sie — S. 132 —mithin in Nachverfahren nicht zum Nachteil verwertet werden dürfen. Hat man zudem den Eindruck, dass Einschätzungen von Fachkommissionen und/oder von Vollzugseinrichtungen psychiatrische Expertisen über Gebühr und unsachlich beeinflussen, so ist dies aufzuzeigen. Das bedingt eine minutiöse Auseinandersetzung und eine geradezu vergleichend-linguistische Exegese der zahlreichen Akten. Erst so kann vielfach belegt werden, wie Vorstellungen und einseitige, sich perpetuierende Fallnarrative die konkrete Einschätzung im Einzelfall aller Akteure prägen können.

Indessen ist das Nachverfahren wegen seiner faktischen Verzahnung von Strafprozessrecht und Verwaltungsrecht juristisch alles andere als eindeutig geklärt; zumal es in dieser Form eine junge Erscheinung ist. Die engagierte Verteidigung hat dadurch die Möglichkeit, in gründlicher Auseinandersetzung mit dem konkreten Aktenmaterial und insbesondere auch unter Berücksichtigung strafprozessualer Grundsätze wie derjenigen der Europäischen Menschenrechtskonvention, zentrale rechtliche Pionierarbeit zu leisten. In der Praxis zahlt sich hartnäckige juristische Opposition zwar oft nicht dahingehend aus, dass man vollständig obsiegt. Immerhin führt dies aber recht häufig dazu, dass Gerichte zumindest Verhältnismässigkeitsgesichtspunkte eher berücksichtigen, so dass man markant mildere Urteile als von der Vollzugsbehörde beantragt erwirken kann. Beispielsweise wird dann eine stationäre Massnahme bloss um zwei oder drei statt fünf Jahre verlängert.

7.Aus- und Seitenblick: Sicherheitsgesellschaftliche Gefahrenabwehr statt liberales Schuldstrafrecht

Zusammenfassend lässt sich festmachen, dass im Massnahmenrecht die Grenzen zwischen reaktivem Strafen und Verhinderung künftiger Delinquenz sowie Straf- und Verwaltungsrecht zunehmend verwischen und die Verteidigung sich daher mit neuartigen Anforderungen konfrontiert sieht. Bewährte strafprozessrechtliche Regeln drohen entkernt zu werden. Diese Entwicklung lässt sich in eine generelle Tendenz einordnen: Nebst diesem Präventionsstrafrecht entsteht zunehmend auch Verwaltungsrecht mit punitivem beziehungsweise überwachendem Charakter. Unerwünschte Migrantinnen werden mittels Eingrenzungen und Rayonverboten in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Zudem können sie unter dem Titel Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft bis zu achtzehn Monate im Gefängnis inhaftiert werden, allein deshalb, weil eine Ausschaffung in ihr Herkunftsland nicht sofort möglich ist (Art. 75 ff. AIG). In Erlassen wie dem Hooligan-Konkordat vermischen sich strafende und überwachende Massnahmen. Nachrichtendienstliche Befugnisse und polizeiliche Massnahmen — S. 133 —zur Bekämpfung von Terrorismus werden laufend ausgedehnt. Auch das Sozialrecht ist zunehmend von stark invasiven Sanktionen und Überwachungen durchsetzt. Und Erkenntnisse aus diesen Verfahren werden in Strafverfahren exportiert, was komplizierte Abgrenzungs- und Beweisverwertungsfragen nach sich zieht.

Insgesamt entstehen zahlreiche hybride Formen von Straf- und Verwaltungsrecht; Polizei- und Strafprozessrecht fliessen ineinander über. Schuld oder angemessene Strafen als Bezugsrahmen verlieren bei diesem neuen pönalen und überwachenden Zugang an Bedeutung und vermischen sich mit Überwachung und Kontrolle. Die Freiheitssphäre vor allem von wenig Privilegierten, Migrantinnen und Marginalisierten wird enger. Möglicherweise wird sich daher ein künftiger kritischer Anwaltstypus neben der Verteidigung in herkömmlichen Strafverfahren nahezu zwangsläufig mit solchen Mischformen beschäftigen.