Was ist Strafverteidigung?

2.Der Faktor Untersuchungshaft

a)Rechtsnormen und Rechtswirklichkeiten

Verhaftet die Polizei eine Person, so muss diese spätestens innert 24 Stunden der Staatsanwaltschaft zugeführt werden (Art. 219 Abs. 4 StPO). Dabei findet in den ersten 24 Stunden fast immer eine polizeiliche Befragung statt. Die Polizei hat auch die Möglichkeit, die verhaftete Person zu entlassen, wenn der Tatverdacht bereits entkräftet ist beziehungsweise die Anordnung von Haft zur Sicherstellung einer geordneten Untersuchung nicht vonnöten und/oder unverhältnismässig ist (Art. 219 Abs. 2 und 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft wiederum entscheidet nach der sogenannten Hafteinvernahme, ob die Person freigelassen wird oder ob sie beim Zwangsmassnahmengericht einen Antrag — S. 51 —auf Untersuchungshaft stellt (Art. 224 Abs. 2 StPO). Spätestens 48 Stunden nach der Festnahme muss die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft beantragen, wenn sie keine Freilassung verfügt (Art. 224 Abs. 2 StPO). Dabei muss sie einen dringenden Verdacht und Haftgründe mit den Akten begründen (Art. 224 Abs. 2 StPO). Mit anderen Worten muss sie nicht nur einen dringenden Tatverdacht, sondern auch einen der vier Haftgründe Verdunkelungs-, Flucht-, Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr (Art. 221 StPO) konkret belegen können. Zudem muss sie darstellen, weshalb der Gefahr nicht mit einem milderen Mittel begegnet werden kann. Zu denken ist an Ersatzmassnahmen wie beispielsweise eine Kaution, ein Kontakt- beziehungsweise Rayonverbot, Meldeauflagen, Passabgabe oder eine (elektronische) Fussfessel. Innert weiterer 48 Stunden hat das Zwangsmassnahmengericht einen Entscheid zu fällen, ob Untersuchungshaft angeordnet wird oder nicht (Art. 226 Abs. 1 StPO). Dabei könnte es an sich selbst noch Beweise erheben, um den Tatverdacht zu erhärten oder zu entkräften (Art. 225 Abs. 4 StPO). Das kommt in der Praxis selbst bei entsprechenden Anträgen der Verteidigung selten vor. Dennoch ist es zwingend, dass die Verteidigung sich mit der beschuldigten Person eingehend auseinandersetzt, ob und gegebenenfalls welche Ersatzmassnahmen in deren konkreter Lebenssituation sinnvollerweise beantragt werden können.

In der Theorie ist Untersuchungshaft damit nur dann zulässig, wenn ein dringender Tatverdacht, ein konkreter Haftgrund und Verhältnismässigkeit der Haft vorliegen. Sodann findet eine doppelte Prüfung durch Staatsanwaltschaft und Gericht statt. In der Praxis wird Untersuchungshaft allerdings routinenmässig beantragt und vom Zwangsmassnahmengericht bewilligt. Ersatzmassnahmen sind selten, obwohl das Gesetz einen ausführlichen, nuancierten und nicht abschliessenden Katalog vorgibt, der von Kaution über Kontakt- und Rayonverbote bis hin zu zahlreichen weiteren Auflagen geht (Art. 237 Abs. 2 StPO). Für massgeschneiderte Lösungen bestünde reichlich Raum, der viel zu selten genutzt wird. In manchen Kantonen ist es überdies gang und gäbe, dass auch keine dem Einzelfall angepasste Befristung verfügt wird, sondern als Standard von Anfang an drei Monate Haft gewährt werden. Auch nach Ablauf der drei Monate wird oft die mögliche Verlängerung grosszügig gehandhabt (Art. 227 StPO), und die Begründung der erstmaligen Anordnung oft weitgehend übernommen, selbst wenn zwischenzeitlich die Untersuchung nicht beförderlich vorangetrieben wurde. Das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz, dass Untersuchungshaft nicht länger als die im Fall eines Schuldspruchs zu erwartende Strafe dauern darf, erweisen sich dabei als wenig griffige Schranke. Die Folgen der Untersuchungshaft für das Leben der beschuldigten Personen (Trennung von Familie, drohender — S. 52 —Jobverlust, Hafttrauma) werden selbst bei wenig schwerwiegenden Vorwürfen unzureichend in die Güterabwägung einbezogen. Es fehlt überdies an klaren Grenzen für die Dauer der Untersuchungshaft, wie sie andere Rechtsordnungen kennen. Auch die konkreten Haftgründe, namentlich Kollusionsund/oder Fluchtgefahr, wie der konkrete Tatverdacht werden allzu rasch bejaht. Die schweizerische Praxis, im internationalen Quervergleich schnell, oft und lange Untersuchungshaft anzuordnen, ist Strafverteidigern wie kritischen Rechtswissenschaftlerinnen seit Jahren ein Dorn im Auge. Sie wissen, dass Untersuchungshaft Beschuldigtenrechte faktisch unterminiert und den Aktionsradius der Verteidigung markant schmälert. Untersuchungshaft sichert in einer rechtsrealistischen Betrachtung deshalb nicht nur den geordneten Untersuchungsgang ab, sondern läuft Gefahr, faktisch als Beugehaft zur Erlangung eines Geständnisses zu dienen. Sie droht dadurch rechtsstaatlich garantierte Verteidigungsrechte über Gebühr einzuschränken.

Besonders problematisch ist überdies, dass das Ermessen der Staatsanwaltschaft, einen Antrag auf Untersuchungshaft zu stellen, nahezu nicht begrenzt wird. Diese einmal gestellte Weiche ist im Fortgang des Verfahrens fast nicht mehr korrigierbar. Praktiker sind immer wieder erstaunt, wie selektiv teilweise solche Anträge erfolgen. Es hängt stark von der fallführenden Staatsanwältin ab, ob in gleich gelagerten Konstellationen Haftanträge erfolgen oder nicht. Gelegentlich wird man den Eindruck nicht los, dass die soziale Stellung der Beschuldigten daher zwar ein sachfremdes, allerdings entscheidendes Kriterium ist: Bei einem Einsatz von mehreren Polizisten beispielsweise gegen people of color mit schweren Körperverletzungen als Folge wird oftmals kein Antrag auf Untersuchungshaft platziert, obwohl eine Verdunkelungsgefahr der beteiligten Polizisten naheliegt. Dagegen genügt etwa im Nachgang an eine unbewilligte Demonstration bereits der Verdacht auf eine Sachbeschädigung für eine mehrwöchige Untersuchungshaft. Insbesondere bei medienträchtigen Ereignissen wie Fussballspielen oder Demonstrationen könnte man als Verteidiger zur Auffassung gelangen, Untersuchungshaft werde vor allem zur Abschreckung oder als eine Art Präventivhaft, gleichsam als Strafe noch vor Abschluss des Strafverfahrens, verordnet. Obwohl sie an sich nur angeordnet werden dürfte, wenn sie für die Durchführung der Untersuchung unumgänglich wäre; ansonsten ist dies eine fundamentale Verletzung der Unschuldsvermutung ist.

Die gegenwärtige Praxis ist stossend, denn die Frage, ob Untersuchungshaft ausgesprochen wird oder nicht, prägt das Verfahren markant: Fundamentale, aber potentiell verzögernde Verteidigungsinstrumente wie Aussageverweigerung der beschuldigten Person, die Siegelung von Akten oder in manchen Konstellationen auch Beschwerden im Vorverfahren fallen bei — S. 53 —Beschuldigten in Freiheit deutlich leichter. Zumal latent oft die Angst die Verteidigung und die beschuldigte Person dominiert, die Untersuchung erfolge bei angeordneter Haft schleppend, sollte sich der Beschuldigte wehren und von seinen Abwehrmöglichkeiten Gebrauch machen.

b)Der Untersuchungshaftschock

Untersuchungshaft ist überdies besonders für nicht strafverfahrenserprobte Klienten ein Schock. Die Fürsorgepflicht gebietet ein grosses und erkennbares Engagement der Verteidigung: Regelmässige Gefängnisbesuche sind zwingend, ansonsten die Vertrauensbasis zwischen Beschuldigtem und der Anwältin nicht entsteht. Je nach familiärer und sozialer Situation ist die Verteidigung überdies das Bindeglied zu Angehörigen. Wird Haft angeordnet, ist der eigene Mandant stets zu fragen, wer über die Situation orientiert werden muss. Kontakte mit Drittpersonen sind allerdings heikel. Die Verteidigung bewegt sich dabei in einem Minenfeld von potentiellen Kollusionshandlungen und möglichen Verletzungen des Berufsgeheimnisses, weshalb stets eine explizite Entbindung vom Berufsgeheimnis nötig ist, ansonsten keine Kontakte möglich sind. Sie sollte einzig die Interessen des Mandanten bewahren, dabei auch dessen Umfeld gerecht werden, soweit es dem Klienteninteresse und dem Vertrauensaufbau dient. Der Grat ist schmal, zumal die Verteidigung mit dem sozialen System des Klienten vor der Verhaftung kaum je vertraut war. Die aufzuwendenden zeitlichen und emotionalen Ressourcen sind dementsprechend oft erheblich. Der Aufwand ist so gross, weil mit Mandanten meist erst eine Vertrauensbeziehung entsteht, wenn sie ein erkennbares Engagement der Verteidigung wahrnehmen. In der Praxis mancher Kantone ist allerdings unverkennbar, dass jegliche von ihnen sogenannte «anwaltliche Sozialarbeit» beargwöhnt wird und Honorarnoten bei amtlichen Verteidigungen übermässig gekürzt werden. Solchen Machtdemonstrationen der Strafjustiz ist primär mit Rechtsmitteln gegen Kürzungsentscheide sowie berufspolitischen Initiativen zu begegnen, das heisst nicht mit vorauseilendem Gehorsam und Verzicht auf die notwendigen Fürsorgeleistungen. Indessen riskiert die Verteidigung mit einer solchen Haltung, im Ergebnis auch für Bemühungen nicht entschädigt zu werden; wie weit man hier geht oder nicht, bleibt daher eine individuelle Entscheidung.

Die Thematik des Vertrauensaufbaus akzentuiert sich oft bei ausländischen Klienten ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz. Sie werden vielfach ohne Bekannte in einem fremden Land inhaftiert und sind der hiesigen Sprache nicht mächtig. Sie haben aufgrund der Situation vielfach ein nachvollziehbares Misstrauen gegen das gesamte Justizsystem inklusive ihrer amtlichen Verteidigung. In solchen Fällen bricht das Eis oftmals erst nach — S. 54 —einigen Besuchen oder bisweilen gar nicht. Wichtig sind dabei auch scheinbare Kleinigkeiten: So drängt sich beispielsweise auf, nie denselben Dolmetscher zum Gefängnisbesuch mitzubringen, der bei den staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen anwesend war, sondern einen eigenen Vertrauensdolmetscher. Ansonsten kommt bei vielen Beschuldigten sofort der Verdacht auf, amtliche Verteidigung, Übersetzerin und Strafverfolgungsbehörden arbeiteten sich gegenseitig zu.

Doch selbst bei grösstem Einsatz und Integrität der Verteidigung verlieren viele Beschuldigte in Haft ihren Widerstandsgeist und sind zu fast allem bereit, was (vermeintlich) eine rasche Entlassung verspricht — bis hin zu falschen Geständnissen. Es kommt dazu, dass eine einmal angeordnete Untersuchungshaft auch auf das Sachurteil eine sachfremde präjudizierende Wirkung haben kann. Es kostet Gerichte durchaus Überwindung, Beschuldigte mit den entsprechenden Kostenfolgen für die Staatskasse freizusprechen, wenn Untersuchungshaft ausgesprochen wurde. Schon nur ein Strafmass, das die Dauer der Untersuchungshaft deutlich unterschreitet, ist auch aus dem Grund recht selten. Vielmehr kann man sich umgekehrt oft nicht des Eindrucks erwehren, die Dauer der Untersuchungshaft präge faktisch das im Endeffekt ausgesprochene Strafmass mehr als sämtliche subtilen juristischen Beweis- und Zumessungsregeln. Kein Wunder, fürchten Verteidiger diese staatliche Zwangsmassnahme.

c)Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht

Das Zwangsmassnahmengericht setzt nach dem staatsanwaltschaftlichen Antrag eine nicht öffentliche mündliche Verhandlung an (Art. 221 Abs. 1 StPO). Für die Verteidigung ist in Anbetracht der Praxis, dass die Haft oft nicht näher geprüft und geradezu durchgewunken wird, die Versuchung gross, auf eine solche Verhandlung zu verzichten, sich schriftlich vernehmen zu lassen oder ganz auf eine Stellungnahme zu verzichten. Zwingend ist eine Anhörung nicht (Art. 225 Abs. 5 StPO). Der Verzicht empfiehlt sich indessen nicht; ausser man hat den Eindruck, eine Verhandlung ziehe für die Position des Klienten handfeste Nachteile nach sich. In der Regel ist auf einer Haftverhandlung zu bestehen, selbst wenn man sich wenig Chancen ausrechnet, eine Entlassung zu erwirken. Die Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht ist aus verschiedenen Gründen wichtig.

Die Staatsanwaltschaft muss den Verdacht begründen und belegen. Im Rahmen der Verhandlung kommt man daher allenfalls zum ersten Mal mit wichtigen Akten in Kontakt, kann diese kopieren und sich ein zuverlässigeres Bild über den Fall machen. Für das Aktenstudium vor der Verhandlung ist genügend Zeit einzuplanen. Entsteht dennoch ein Zeitdruck, ist primär darauf — S. 55 —zu achten, was vor dem Zwangsmassnahmengericht sinnvollerweise vorgebracht werden kann; eine umfassendere Auseinandersetzung ist danach immer noch im Büro möglich. Fast wichtiger ist allerdings überdies, den eigenen Klienten im Vor- und Nachgang zur Verhandlung intensiv zu betreuen. Die Beschuldigte fasst so Vertrauen in eine Verteidigung, die sie wenige Stunden vorher meist gar noch nicht gekannt hat, wenn diese sich mit ihr befasst und engagiert in einem mündlichen Vortrag für sie einsetzt. Allein wegen dieser Stärkung der Beziehung zur Mandantin lohnt sich die Verhandlung vielfach bereits. Wegen des Untersuchungshaftschocks ist es zentral, dass die Klienten den Eindruck gewinnen, ihre Verteidigung lasse nichts unversucht. Auch argumentativ kann man in vielen Fällen, selbst bei Kapitalverbrechen, die Anordnung einer Ersatzmassnahme oder zumindest eine kurze Befristung der Haft sauber begründen und den vielfach nur rudimentären staatsanwaltschaftlichen Anträgen etwas entgegensetzen. Selbst wenn am Ende die Bemühungen beim Zwangsmassnahmengericht keinen Erfolg zeitigen, markiert man damit Widerstandsgeist in Richtung der Strafverfolgungsbehörde. Dieses Signal kann Respekt verschaffen, ist oft für die Psyche des Klienten hilfreich und sollte daher nicht unterschätzt werden.

Nicht in Abrede gestellt werden soll, dass sowohl die Verhandlung als auch die Begründung des Zwangsmassnahmengerichts frustrierend sein können. Verteidigungserfolge sind rar. Befragungen sind allzu kurz. Haftanträge der Staatsanwaltschaft werden meist routinemässig durchgewunken. Die Begründungen dieser Entscheide sind oft floskelhaft bzw. bei Verlängerungen werden bisweilen Ausführungen aus früheren Entscheiden kopiert. Insgesamt läuft diese Praxis den Grundrechten der Beschuldigten vielfach zuwider, lässt sich aber vorderhand nicht oder nur begrenzt ändern. Die Verteidigerin hat — möglichst nahe an Gesetzestext und Dogmatik — die Gerichte daran zu erinnern, was eigentlich gälte, möglichst präzis zu subsumieren und auf den rechtlichen Voraussetzungen zu insistieren. Sie sollte sich insgesamt von der verbreiteten Praxis nicht abschrecken lassen und erfreut zur Kenntnis nehmen, wenn sie auf Richterinnen trifft, die Haftanträge kritisch prüfen und gesetzestreu richten; auch diese kommen durchaus vor. Und wenn bei einer solchen Gerichtsbesetzung eine Befristung der Haft auf bloss einige Wochen erfolgt, mildert es die Schwere des Eingriffs in die Freiheitssphäre der Beschuldigten deutlich.

d)Beschwerden gegen die Anordnung von Untersuchungshaft und Haftentlassungsgesuche

Bei der Frage, ob man einen erstinstanzlichen Haftentscheid mit einer Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO weiterziehen soll, gilt es Verschiedenes mit — S. 56 —zu bedenken. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit und abschliessende Erörterung einige Überlegungen: Ist man der Auffassung, man habe gute Chancen auf Erfolg im Rechtsmittelverfahren, spricht in aller Regel kaum etwas gegen einen Weiterzug; notfalls bis ans Bundesgericht. Die Anordnung von Untersuchungshaft kann im Vorverfahren nicht nur an kantonale, sondern auch ans höchste Gericht getragen werden, da sie einen nicht wiedergutmachenden Nachteil bewirkt (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Selbst wenn die Chancen nicht gut sind, kann sich ein Rechtsmittel allenfalls lohnen: Zum einen führt allein ein Weiterzug gelegentlich zu einem gewissen Druck auf die Untersuchungsbehörde, den Fall beförderlich zu behandeln. Zudem ist es ein Zeichen für den Klienten, dass man sich effektiv für ihn einsetzt. Bei vielen Beschuldigten stärkt dies den Durchhaltewillen, mildert den Haftkoller und stärkt das Vertrauen in die Verteidigung.

Sind die Chancen für einen Erfolg im Rechtsmittelverfahren dagegen verschwindend klein, so ist zu bedenken, dass ein negativer Entscheid der Rechtsmittelinstanz nicht nur die Untersuchungshaft, sondern auch die Untersuchungshypothese zu zementieren droht. Es darf überdies jederzeit erneut ein Haftentlassungsgesuch bei der Staatsanwaltschaft platziert werden. Daher ist es, besonders wenn die Haftanordnung mit Verdunkelungsgefahr begründet wurde, oftmals wirkungsvoller, kein Rechtsmittel einzulegen. In solchen Konstellationen macht es bisweilen Sinn, nach einer grösseren Untersuchungshandlung ein Gesuch auf Haftentlassung einzureichen und eine erneute Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht zu beantragen, weil sich der massgebende Sachverhalt verändert habe. Und nach längerem, mehrwöchigem Ausbleiben von Untersuchungshandlungen ist es oft auch wirkungsvoll, der Staatsanwaltschaft ein Haftentlassungsgesuch in Aussicht zu stellen, wenn die Sache nicht beförderlich behandelt werde. Auf diesen informellen Wegen erreicht man oft schnellere Haftentlassungen als im Beschwerdeverfahren.

Bei Rechtsmitteln ist zudem zu berücksichtigen, dass das zweitinstanzliche Verfahren oft mehrere Wochen dauert. Es erfolgt möglicherweise eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde, eine Replikmöglichkeit des Beschwerdeführers und die darauffolgende Duplik (Art. 390 Abs. 3 StPO). Will man das Verfahren beschleunigen und rasch einen Entscheid erwirken, empfiehlt sich als Verteidigerin, auf eine Replik zu verzichten. Damit entfällt auch die Duplik. Denn in manchen Kantonen ist die Tendenz der zweiten Instanz nicht von der Hand zu weisen, die Beschwerdefälle in die Gegenstandslosigkeit zu verwalten. Die Sache wird so lange verzögert, bis die Staatsanwaltschaft die Beschuldigte ohnehin entlässt und ein Entscheid obsolet wird.

Wird eine Haftanordnung mit Flucht-, Ausführungs- beziehungsweise Fortsetzungsgefahr begründet und ist erkennbar, dass die Staatsanwaltschaft ohnehin aus der Haft ans Gericht anklagen will, so ist in aller Regel wenig zu verlieren. Absolut chancenlose Weiterzüge empfehlen sich auch da nicht; ausser, der Klient neigt nach eingehender Aufklärung dazu und das Rechtsmittel erweist sich für die Vertrauensbeziehung zu ihm als zentral. Wenn die Fortsetzung der Haft bis zur Gerichtsverhandlung unvermeidlich ist und die Mandantin sich in diese Situation schicken kann, ist stets ein Antrag auf vorzeitigen Straf- oder Massnahmenvollzug in Erwägung zu ziehen (Art. 236 StPO); die Bedingungen im ordentlichen Vollzug sind deutlich weniger unangenehm als in der Untersuchungshaft.

Zum Schluss ein rechtlicher Hinweis: Eine hängige Beschwerde gegen einen Haftentscheid steht einem neuerlichen Haftentlassungsgesuch nicht im Wege. Damit soll allerdings nicht einem aktionistischen Vorgehen mit ständigen Haftentlassungsgesuchen das Wort geredet werden. Das kann kontraproduktiv sein und im Übrigen dazu führen, dass eine Frist von bis zu einem Monat gesetzt wird, innerhalb welcher kein Haftentlassungsgesuch mehr gestellt werden darf (Art. 228 Abs. 5 StPO).