Was ist Strafverteidigung?

Abkürzungen

Abs. Absatz

AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und

über die Integration

Art. Artikel

BGFA Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und

Anwälte

BtmG Betäubungsmittelgesetz

BV Bundesverfassung

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

f.folgende Seite

ff. und folgende Seiten

JStPO Jugendstrafprozessordnung

JStG Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht

lit. litera

OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

S. Seite

StPO Strafprozessordnung

StGB Strafgesetzbuch

SVG Strassenverkehrsgesetz

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch

Intro

I.In dubio pro reo?

1.Rechtsgrundsatz und Rechtswirklichkeit

Bereits vor vierhundert Jahren galt beim damaligen Basler Stadtkonsulenten, «dass besser seye, zehen Schuldige, die man nicht genugsam überzeügen kann, laufen zu lassen, als einen Unschuldigen zu verdamen» (zitiert nach Stefan Suter, Die strafrechtlichen Bedenckhen der Basler Stadtconsulenten [1648−1898], Zürich/Basel/Genf 2006, S. 226 f.). Dies zeigt exemplarisch, dass die Unschuldsvermutung und damit der Grundsatz in dubio pro reo tief in das europäische Rechtsdenken eingeschrieben und ein Eckpfeiler im Selbstverständnis des demokratischen Rechtsstaates ist. Nach wie vor gilt, dass die beschuldigte Person im Zweifelsfall vor Gericht freizusprechen ist, wenn sich der Verdacht gegen sie nicht erhärten lässt. Der Grundsatz in dubio pro reo dient als Beweiswürdigungsregel und überdies als Beweislastregel. Das Gericht darf sich nicht von einem Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel bestehen bleiben, ob sich der Sachverhalt effektiv verwirklicht hat. Als Beweislastregel bedeutet in dubio pro reo, dass das Gericht Tatsachen, die vor dieser Massgabe nicht erstellt werden konnten, zugunsten der beschuldigten Person fingieren muss. Die beschuldige Person ist sodann freisprechen, wenn nicht sämtliche schuld- und strafbegründenden Tatsachen nachgewiesen werden können.

Dieses Prinzip wird in Art. 6. Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) sowie in Art. 10 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) verankert. Er ist gleichsam der rechtsstaatliche Zentralnerv eines Strafverfahrens. Eng damit zusammen hängt das Recht, sich in einem Strafverfahren nicht selbst belasten zu müssen, das heisst vor allem auch das Recht, die Aussage zu verweigern (Nemotenetur-Grundsatz, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II). Erfolgt keine Aussage, darf dies nicht zum Nachteil der beschuldigten Person gewertet werden; gibt es kein anderes belastbares Beweismittel, hat im Zweifel ein Freispruch zu erfolgen.

Der Schriftsteller Javier Marias zieht in seinem Roman «Dein Gesicht morgen» indessen in Zweifel, ob solche Rechtsgrundsätze auch Rechtswirklichkeit sind (Stuttgart 2004, S. 11 f.): «Es ist bezeichnend, wie das Gesetz darauf hinweist, höchst seltsam, wie es uns schützt, sich die Mühe macht: Wenn jemand verhaftet wird, zumindest im Film, erlaubt man ihm zu schweigen, denn ‹alles, was Sie sagen, kann fortan vor Gericht gegen Sie verwendet werden›, teilt man ihm sogleich mit. In dieser Warnung liegt die sonderbare — oder unschlüssige, widersprüchliche — Absicht, ein ganz und gar schmutziges Spiel zu spielen. Das heisst, man informiert den Angeklagten, dass die Regeln fortan schmutzig sein werden, man verkündet ihm oder ruft ihm in Erinnerung, dass man ihn wie auch immer in die Enge treiben und seine möglichen Ungeschicklichkeiten, Widersprüche und Irrtümer ausnutzen wird — er ist kein Verdächtiger mehr, sondern ein Angeklagter, dessen Schuld man beweisen, dessen Alibis man zu zerpflücken trachten wird, er kann nicht mehr mit Unparteilichkeit rechnen, nicht zwischen heute und dem Tag, da er vor Gericht erscheint, jedes Bemühen ist auf das Beschaffen von Beweisen für seine Verurteilung gerichtet, jedes Überwachen und Zuhören und Nachforschen und Ermitteln auf das Erlangen von Hinweisen, die ihn belasten und den Entschluss, ihn zu verhaften, untermauern.»

Javier Marias ist kein Rechtssoziologe, er ist Romancier. Doch selbst vor dem Hintergrund seiner Skepsis lohnt es sich zu Beginn einer Einführung in die Strafverteidigung nicht, einen Präzisierungsbeitrag zum normativen Gehalt dieses Prinzips zu liefern. Dazu gibt es viele hervorragende Publikationen. Es ist vielmehr von seiner Vermutung ausgehend nachzuspüren, wie weit der Rechtsgrundsatz hierzulande auch Rechtswirklichkeit ist und wo Schwierigkeiten seiner praktischen Umsetzung auftreten. Diese Zugangsweise ermöglicht in einer Art Überblick zunächst den rechtsrealistischen Ablauf des Strafverfahrens und hernach die wesentlichen Grundthemen der Verteidigungsarbeit initial pointiert zu berühren.

2.Der Ablauf des Strafverfahrens — eine rechtsrealistische Betrachtung

Die nachfolgende rechtsrealistische Darstellung des Strafverfahrensablaufs erfolgt aus dem Blickwinkel der beschuldigten Person, nicht derjenigen der Strafjustiz. Diese Sichtweise der Rechtsunterworfenen und nicht der Rechtsunterwerfenden dient als gedanklicher Ausgangspunkt, um hernach die Aufgabe der Verteidigung überhaupt konturieren zu können.

a)Im Vorverfahren: im Zweifel für die Strafverfolgung

aa. Die Gewichtung belastender und entlastender Tatsachen

Nach der gesetzlichen Konzeption hat die Staatsanwaltschaft, welche das Vorverfahren leitet (Art. 16 Abs. 2, Art. 308 StPO), in der Untersuchung und bei der Beweisaufnahme belastenden und entlastenden Tatsachen gleichermassen nachzugehen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Struktur des Strafverfahrens erschwert dies sehr. Strafprozessrechtliche Vorverfahren (Art. 299 ff. StPO) beginnen in der Regel entweder mit einer Anzeige oder einem Strafantrag einer Privatperson bei der Polizei, beziehungsweise Staatsanwaltschaft (Art. 301 ff. StPO) oder einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO). Das polizeiliche Ermittlungsverfahren bewegt sich an der Schnittstelle der polizeilichen Gefahrenabwehr nach kantonalem Recht sowie der Polizei als Hilfskraft der Staatsanwaltschaft gemäss eidgenössischer Strafprozessordnung. Die Parteirechte der beschuldigten Person gemäss der Strafprozessordnung kommen grösstenteils noch nicht zum Tragen. Erst wenn ein Strafverfahren eröffnet wird, gibt es auch eine beschuldigte Person (Art. 111 StPO) mit daraus resultierenden Parteirechten. Zu Beginn des darauffolgenden staatsanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahrens (Art. 308 ff. StPO) muss ein hinreichender Tatverdacht als Hypothese vorliegen, ansonsten die Staatsanwaltschaft die Untersuchung nicht formell eröffnet (Art. 309 StPO). Diese Untersuchungshandlungen eines Strafverfahrens, mit den weitreichenden Zwangsmassnahmen, die markant in die Grundrechte der beschuldigten Person eingreifen (Art. 196 StPO), wie insbesondere Untersuchungshaft (Art. 224 ff. StPO) oder geheime Überwachungen (Art. 269 ff. StP0), stehen in einem denk- und begriffsnotwendigen Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung.

Aufgrund des Bestätigungsfehlers, wonach man nur hört und sieht, was man bereits zu wissen glaubt (selektive Wahrnehmung), werden die Staatsanwaltschaft und die Polizei als deren Hilfskraft über diesen Umstand hinaus belastende Tatsachen regelmässig stärker gewichten als entlastende. Zumal Erstere aufgrund des Grundsatzes im Zweifelsfall am Ende der Untersuchung einen Strafbefehl, also eine Art Urteil in eigener Regie, zu erlassen oder beim Gericht anzuklagen, im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens über Schuld- und Strafpunkt zu verhandeln, nicht aber das Verfahren einzustellen hat (Art. 317 ff. StPO). An das Prinzip der Unschuldsvermutung sind lediglich die Gerichte gebunden, während die Staatsanwaltschaft im identischen Zweifelsfall der Strafverfolgung und dem staatlichen Strafanspruch verpflichtet ist.

bb. Die zahlreichen Hüte der Staatsanwaltschaft

Nach Abschluss des Vorverfahrens vertritt die Staatsanwaltschaft die Anklage als Partei vor Gericht (Art. 16 Abs. 2, Art. 337 StPO). Zwar ist ihre persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung nur bei einem Antrag auf eine freiheitsentziehende Massnahme oder eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beziehungsweise auf Geheiss des Gerichts zwingend (Art. 337 Abs. 3 und Abs. 4 StPO). Weil die Staatsanwaltschaft aber von Anfang an um die Parteistellung vor Gericht weiss, hat sie eine mögliche Anklage bei der Untersuchung stets vor Augen, selbst wenn sie am Ende nicht vor Schranken erscheinen muss. Es liegt daher nahe, dass die Untersuchung tendenziell darauf angelegt ist, den Verdacht zu untermauern und nicht zu entkräften. In der praktischen Umsetzung steht die staatsanwaltschaftliche Doppelrolle als neutrale Untersuchungsleiterin im Vorverfahren einerseits und als einseitige Anklägerin mit Parteistatus im Hauptverfahren andererseits in einem latenten Widerspruch. Diese Konzeption führt dazu, dass die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren auch als (potentielle) Anklägerin und nicht bloss als neutrale Beweissammlerin agiert.

Es kommen als weitere staatsanwaltliche Rollen dazu: die Verhandlungspartei im abgekürzten Verfahren bei gleichzeitiger Verhandlungsleitung sowie die Einzelrichterin mit beträchtlicher Urteilskompetenz im Strafbefehlsverfahren. Strafbefehle sind mit bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe möglich und können ohne Einvernahme der beschuldigten Person und anwaltlichen Beistand erfolgen (Art. 352 StPO). In abgekürzten Verfahren sind Aushandlungsprozesse mit den Parteien bei Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren zulässig (Art. 358 Abs. 2 StPO); wobei hier die beschuldigte Person immerhin verteidigt sein muss (Art. 130 lit. e StPO). Bei der geplanten Revision der Strafprozessordnung steht derzeit überdies zur Diskussion, die bisherige, weit ausgedehnte Strafbefehlskompetenz etwas einzugrenzen. An der Grundanlage wird sich allerdings kaum etwas ändern. Die beiden Verfahrensarten sind der Gewichtung entlastender Tatsachen definitiv nicht zuträglich: Verhandlungen im abgekürzten Verfahren oder die Redaktion eines Strafbefehls beziehungsweise einer Anklage sind für die Staatsanwaltschaft weit effizienter als das Verfassen einer wohlbegründeten Einstellungsverfügung (Art. 319 StPO). Dies gilt insbesondere, wenn vonseiten der Privatkläger Rechtsmittel drohen und diese ihre Teilnahme am Verfahren ausdrücklich erklärt haben (Art. 118 StPO). Es ist empirisch erwiesen, dass die Intensität der Strafverfolgung mit dem Auftreten von Privatklägerinnen in Strafverfahren steigt, da sie volle Parteirechte haben (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Beispielsweise können sie mit Beweis- und Verfahrensanträgen Druck auf die Untersuchungsbehörden erzeugen.

Überdies wird die Staatsanwaltschaft in der Öffentlichkeit, vermittelt beispielsweise durch Medien und Filme, entgegen der gesetzlichen Konzeption ohnehin als einseitige Anklägerin wahrgenommen. Nur eine Verurteilung der beschuldigten Person wird als Erfolg von ihr angesehen. Diese Sicht färbt fast zwangsläufig auf das berufliche Selbstverständnis ab. Aus all diesen Gründen kann grundsätzlich nicht damit gerechnet werden, die Staatsanwaltschaft gehe entlastenden Tatsachen mit gleicher Akribie nach wie belastenden Momenten.

cc. Exkurs: Belastungsperspektive psychiatrischer Expertinnen

Die Belastungsperspektive droht auch sonst perpetuiert zu werden. Ein zentrales Beispiel sind heute psychiatrische Gutachten. Diese werden in vielen Kantonen im Vorverfahren von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegeben. Ihre Begutachtung stützt sich im Wesentlichen auf Akten, deren Festschreibungen bei der Prognose im Sinne einer sich selbst erfüllenden Prophezeiung reproduziert werden. Obwohl in dem Zeitpunkt der Sachverhalt an sich noch nicht feststeht, sondern erst abgeklärt wird. Die Gutachten sind beispielsweise betreffend Risikoprognosen daher meist der Belastungsperspektive verfangen. Die Anordnung und Wahl einer Massnahme hängt entscheidend davon ab, zu welchem Schluss eine solche Expertise gelangt. Die Bandbreite ist weit und reicht von weniger invasiven ambulanten Massnahmen (Art. 63 StGB) über stationäre Suchtbehandlungen (Art. 60 StGB) hin zu stationären Massnahme nach Art. 59 StGB, die ad infinitum verlängert werden können, bis sogar zu Verwahrungen nach Art. 64 StGB.

dd. Schlussfolgerung

Insgesamt neigt die strukturelle Anlage des von der Staatsanwaltschaft geleiteten Vorverfahrens dazu, Tatsachen zum Nachteil der beschuldigten Person stärker zu gewichten als solche, die ihr zum Vorteil gereichten. Am Ende droht diese Sicht in einem Strafbefehl oder einer Anklage im abgekürzten Verfahren festgeschrieben zu werden. Dies ist bedeutend, weil Verfahren oft nicht mehr in einem ordentlichen Hauptverfahren zum Gericht gelangen. Seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung werden über 95 Prozent aller Fälle ohne gerichtliches Hauptverfahren entschieden. Die allermeisten Fälle münden in einem Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). Andere werden in einem abgekürzten Verfahren mit einem rudimentären Hauptverfahren und dem Gericht als eine Art Genehmigungsinstanz abgeschlossen (Art. 358 ff. StPO). Die gerichtliche Anklage mit einem ordentlichen Hauptverfahren (Art. 328 ff. StPO) ist statistisch zur Rarität verkommen. Immerhin bleibt das Gericht bei schweren Strafandrohungen stets zuständig.

b)Im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren: In dubio pro reo?

aa. Vor Gericht: In dubio pro reo?

In Anbetracht des Bedeutungsverlustes des gerichtlichen Hauptverfahrens, ist die strukturelle Belastungsperspektive im Vorverfahren sehr problematisch. Sie könnte ansatzweise verkraftet werden, wenn zumindest die Gerichte im ordentlichen Hauptverfahren strikt nach dem Grundsatz In dubio pro reo, das heisst bei Zweifeln am Sachverhalt für die beschuldigte Person, richten würden. Immerhin hat jeder Beschuldigte an sich weiterhin die Möglichkeit, auf einem ordentlichen Gerichtsverfahren zu bestehen. Indessen zeigt die Praxis, dass die Anwendung der Unschuldsvermutung selbst für die Gerichte nicht leicht umsetzbar ist.

bb. Kognitive Täuschungen vor Gericht

Empirische Untersuchungen fördern zutage, dass eine Tendenz der Gerichte besteht, Anklagen als bestehende Untersuchungshypothese und gesetzten Anker zu bestätigen (Bestätigungs- und Ankereffekt). Aufgrund des sogenannten Rückschaufehlers wird besonders bei Fahrlässigkeitsdelikten oder bei der Annahme von Eventualvorsatz häufig die Vorhersehbarkeit überschätzt und mit der möglichen Betrachtung im Nachhinein vermengt. Am Richterpult ist man klüger als in der Hitze des Alltagsgefechts. Gerichte überschätzen regelmässig die Anklage bestätigender Informationen ebenso systematisch, wie sie die Anklage widerlegender Informationen unterschätzen und von dem einseitigen Bild der Untersuchungsakten geprägt werden. Diese Tendenz akzentuiert sich seit Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung, da vor Gericht kaum Beweise abgenommen werden und das gerichtliche Hauptverfahren einem Aktenprozess gleicht. Das Verfahren ist sogenannt beschränkt unmittelbar; dem Gericht steht ein grosses Ermessen zu, welche Beweise es selbst abnimmt (Art. 343 StPO). Dazu kommt, dass Untersuchungshaft im internationalen Vergleich in der Schweiz häufig angeordnet wird und eine nicht zu unterschätzende vorverurteilende Wirkung zeitigt.

cc. Primäre Emotionen und sekundäre rechtliche Berufssozialisation

Nach dem Grundsatz «Im Zweifel für die Beschuldigte» statt nach dem Motto «Wo Rauch ist, ist auch Feuer» richten, setzt eine Abstraktion von Gefühlen und einen rationalen Zugang zum Fallentscheid voraus. Dies läuft primären emotionalen Impulsen zuwider. Juristinnen und Juristen meinen oft, dies sei für sie unproblematisch. Sie pflegen in ihrem Selbstbild häufig eine naive Wertungsabstinenz. Allerdings dürfen Emotionen und die psychische Konstitution — S. 7 —von Richtern für die Urteilsfindung keinesfalls unterschätzt werden. Sie sind weit wirkungsmächtiger, als gemeinhin unter Juristen angenommen wird, und verdrängen oft die sekundäre, rechtlich-rationale Berufssozialisation. Bei Entscheidungen spielen neben dem bewussten Willen viele unbewusste Antriebe eine Rolle. Weder der Verstand noch die Gefühle geben allein den Ton an, sondern alles steht in einer komplexen Wechselwirkung.

Gerade bei einem emotional aufgeladenen Rechtsgebiet — wie etwa dem Sexualstrafrecht — kann diese Wechselwirkung besonders zum Tragen kommen. Typischerweise gibt es in solchen Fällen wenige oder keine Sachbeweise und meist keine unabhängigen Zeugen, sondern nur die Aussagen der Beteiligten. Dieser Umstand macht die Würdigung der erhobenen Beweise ganz grundsätzlich heikel. Die Beweiswürdigung erfolgt in unserer Rechtskultur grundsätzlich frei. Das heisst, sie basiert letztlich auf der subjektiven richterlichen Überzeugung und lässt damit grosse Ermessensspielräume zu (Art. 10 Abs. 2 StPO). Der Unschuldsvermutung nachzuleben, kann für Gerichte schwierig sein, gerade wenn die Privatklägerschaft persönlich sympathisch ist und umgekehrt die beschuldigte Person richterliche Vorurteile weckt. Der Grundsatz «Im Zweifel für den Beschuldigten» bedeutet spiegelbildlich im Zweifel gegen die Privatklägerschaft. Dieser Entscheid kann Mühe bereiten, ist man doch gleichsam im emotionalen Impuls näher beim leidenden Menschen und urteilt aus Empathie eher zugunsten des (vermeintlichen) Opfers, gerade wenn die Sympathien eindeutig verteilt sind. Die richterliche Verpflichtung zum Zweifeln ist allerdings nicht nur in diesen Fällen schwierig umsetzbar. Zweifeln liegt den meisten Menschen nicht; man fühlt sich rasch verunsichert. Verunsicherung wiederum wird als unangenehm empfunden; deshalb wird rasch eine Gewissheit gesucht.

dd. Zusammenfassung

Insgesamt erstaunt nicht, dass Verurteilungen nach erfolgter Überweisung ans Gericht deutlich mehr vorkommen als Freisprüche. Letztere sind Ausnahmen, welche die Regel bestätigen. Es ist zwar durchaus sachgerecht, dass nicht wegen jedes entfernten und untergeordneten Zweifels ein Freispruch resultieren kann. Aber die Hürde, wann Zweifel als für einen Freispruch ausreichend angenommen werden, legt die Justiz tendenziell hoch an — höher, als Laien meist meinen. Im Ergebnis braucht es demnach doch sehr gewichtige Zweifel am Anklagevorwurf, damit ein Freispruch resultiert. Der Grundsatz in dubio pro reo droht daher in einer rechtstatsächlichen Betrachtungsweise nicht nur im Vorverfahren, sondern auch im gerichtlichen Hauptverfahren unterlaufen zu werden. Das Strafverfahren ist insgesamt strukturell auf einen Schuldspruch angelegt.

Es kommt dazu, dass bei einem Geständnis, mithin bei Anerkennung des Vorwurfs, kaum je eine eigentliche Beweiswürdigung erfolgt. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Gerichte unterlassen eine seriöse Prüfung oftmals. In aller Regel, ausser bei offenkundig unzutreffenden Geständnissen, wird dies von der Strafjustiz als ausreichender Beweis für den Verdacht angenommen; schon nur, weil damit weitere Untersuchungs- und damit auch Arbeitshandlungen obsolet werden. Diese Unterlassung steht im Gegensatz zum Gesetz, das aufgrund der freien Beweiswürdigung die Überprüfung auch eines anerkannten Vorwurfs vorsehen würde (Art. 10 Abs. 2 StPO). Im schweizerischen Strafverfahren herrscht sodann, insbesondere wegen der häufig angeordneten Untersuchungshaft, faktisch ein hoher Geständnisdruck. Untersuchungshaft ist gerade für strafverfahrensunerprobte Menschen eine hohe Belastung. Sie führt dazu, alles zu unternehmen, was ein baldiges Ende des Freiheitsentzugs verspricht. Daraus resultiert die Versuchung, ein falsches Geständnis abzulegen, denn davon wird eine rasche Entlassung erhofft. Es erstaunt daher nicht, dass es wohl zu mehr Fehlurteilen zuungunsten der beschuldigten Person kommt, als gemeinhin angenommen wird. Auch das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht oder dem Bundesgericht zementiert strukturell aus denselben Gründen tendenziell eine Belastung; zumal dort ebenfalls kaum Beweisabnahmen erfolgen.

In dubio pro reo? Die Rechtswirklichkeit droht sich immer wieder vom Rechtsgrundsatz wegzubewegen. Ein Eckpfeiler des demokratischen Rechtsstaates steht auf den zweiten Blick weniger fest in der Rechtslandschaft, als prima vista angenommen wird.

c)Nach der Verurteilung: im Zweifel für die Sicherheit und wider die Freiheit

Ist es zu einer Verurteilung gekommen, können angeordnete strafrechtliche Massnahmen weiter in die Rechtsstellung der beschuldigten Person eingreifen. Ist beispielsweise eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet, droht eine Verlängerung der Haft, die keine absolute zeitliche Limitierung kennt (Art. 59 Abs. 4 StGB). In den sogenannten Nachverfahren (Art. 363 ff. StPO) wird gestützt auf verwaltungsrechtliche Vollzugsakten und Expertenmeinungen, insbesondere psychiatrische Expertisen, geprüft, ob eine Verlängerung indiziert ist. Besonders problematisch ist zudem, dass ursprünglich ambulant angeordnete Massnahmen oder reine Freiheitsstrafen vor ihrem Ablauf in stationäre Massnahmen oder gar Verwahrungen umgewandelt werden können (Art. 63b Abs. 5 StGB; Art. 65 Abs. 1 StGB).

Diese Flexibilisierung des Straf- und Massnahmenvollzugs ritzt an dem Rechtssicherheit garantierenden Prinzip der Rechtskraft. Dieses wird faktisch — S. 9 —unterminiert, wenn die verurteilte Person sich im Zeitpunkt des Urteilsspruchs nicht mehr darauf verlassen kann, wie lange ihr die Freiheit entzogen bleibt. Es führt eine polizeirechtlich geprägte Präventionslogik Regie. Dominiert werden diese Verfahren nach der Verurteilung durch die Perspektive des Strafvollzugs, der sich zunehmend an den (gefühlten) Sicherheitsanliegen der Allgemeinheit und nicht an den Grundrechten der Betroffenen orientiert. Nach der Verurteilung zu einer Massnahme, aber auch zu einer Freiheitsstrafe, droht der Freiheitsentzug deshalb über das schuldangemessene Mass hinaus anzudauern.

3.Und wo bleibt die Verteidigung?

Die kritische Leserin wird sich bei der Lektüre gefragt haben, wo bei der ganzen Argumentationskette nun die Verteidigung bleibt. Es erstaunt etwas, wenn die Verteidigung in einer Praxiseinführung in die Strafverteidigung zu Beginn so lange ausgeblendet wird. Der gewählte Aufbau soll zeigen, dass das Strafverfahren in seiner tatsächlichen Ausprägung strukturell einer gut geschmierten Maschinerie gleicht, die Richtung Verurteilung rollt, und eine Entlassung bisweilen selbst nach Verbüssung der schuldangemessenen Strafe gar nicht so einfach ist.

a)Die Verteidigung als Sand im Getriebe

Die Verteidigung kommt gedanklich gleichsam später dazu, im besten Fall als eine Art Sand im Getriebe. Sie ist der einzige Beistand, der einem beschuldigten Individuum in der Abwehr gegen einen gut organisierten Justizapparat zur Seite steht. Sie verteidigt Menschen und keine Taten. Ihre Aufgabe besteht nach Art. 128 StPO darin, einseitig für die Rechte der beschuldigten Person einzustehen. Sie hat in ein faires Verfahren, Verfahrensgarantien (Art. 6 EMRK, Art. 29 ff. BV, Art. 3 StPO) und die daraus resultierenden Informations- und Mitwirkungsrechte sicherzustellen. Zentral sind dabei Teilnahmerechte an Beweisaufnahmen (Art. 147 Abs. 1 StPO), das Recht auf Beweisanträge (Art. 318 Abs. 1, Art. 331 Abs. 2, Art. 345, Art. 389 Abs. 3 StPO), das Recht auf Information über den Tatvorwurf sowie die Beschuldigtenrechte (Art. 158 Abs. 1 StPO), das Akteneinsichtsrecht (Art. 101 Abs. 1 StPO) sowie das rechtliche Gehör, welches sich nebst der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention auch konkret aus Art. 107 StPO ergibt.

Im Einzelfall mag es sinnvoll sein, wenn die Verteidigung ein Mandat nicht annimmt oder niederlegt, weil sie wegen eines Tatvorwurfs in ein persönliches Moraldilemma gerät. Eine Verteidigung contre cœur hilft keiner beschuldigten Person. Im Grundsatz aber sind zu grosse Berührungsängste — S. 10 —mit Tabumandaten respektive eine punitive Grundhaltung für eine Verteidigerin ungünstig und man wendet sich besser anderen Rechtsgebieten zu. Eine strafrechtskritische, grundrechtsaffine Haltung und die konsequente Bereitschaft, sich für Menschen ohne Lobby einzusetzen, kommt dagegen der engagierten Verteidigung in ihrer Arbeit zupass. Denn sie muss jedes konkrete Verfahren, den Rechtsstaat und sich selber in ihrem beruflichen Wirken stets aufs Neue am Massstab des beschuldigten Menschen messen.

Dies bedingt zunächst eine intensive, partnerschaftliche Auseinandersetzung mit dem eigenen Mandanten und eine fundierte Beschäftigung mit seiner Sicht auf den Tatverdacht und das Verfahren. Die Aufgabe der Verteidigung besteht sodann unabhängig vom Tatvorwurf darin, bis an die Grenzen des rechtlich Zulässigen die Interessen einer beschuldigten Person zu optimieren. Just in dieser konsequent einseitigen Interessenwahrung besteht der Beitrag zur Rechtsfindung und konkreten Gerechtigkeit. Nur ein Urteil, welches auf einer maximalen Interessenvertretung der Verteidigung für die Belange der beschuldigten Person basiert und alle entlastenden Gesichtspunkte tatsächlich berücksichtigt, kann fair sein. Denn ohne ausreichende Berücksichtigung dieses Standpunkts, drohen die Unschuldsvermutung und die Beschuldigtenrechte unterminiert zu werden.

b)Verteidigen mit rechtlichen, tatsächlichen und narrativen Gegenargumenten

Eine der Grundaufgaben der Verteidigung besteht darin, selber an der Belastungsperspektive zu zweifeln und Zweifel zu säen. Nur so kann die Verteidigung der Unschuldsvermutung zum Durchbruch verhelfen. Wie im Einzelfall Zweifel gesät werden, bedarf einer Verteidigungsstrategie. Darunter ist nicht eine abschliessende Konzeption, sondern eine rollende Planung zu verstehen, die in partnerschaftlicher Absprache mit der eigenen Mandantin immer wieder aufs Neue zu entwerfen ist. Für die Planung muss sich die Verteidigung proaktiv und nicht erst reaktiv die nötige Zeit nehmen. Die Strategie muss sich den wechselnden Gegebenheiten eines Strafverfahrens anpassen; der Verteidigungsphantasie sind dabei grundsätzlich keine Grenzen gesetzt. Es soll zwar keinem kopflosen Aktionismus das Wort geredet werden; das Vorgehen sollte stets wohlüberlegt und nicht vorschnell sein. Dennoch stünde der helvetischen Verteidigungslandschaft ein Schuss mehr an frecher Kreativität und an Mut zum klugen Unkonventionellen gut an. Oft ist die Verteidigung hierzulande zu passiv, defensiv und konfliktscheu. Wie die Verteidigung dabei vorgehen kann, welche Instrumente ihr wann zur Verfügung stehen, was klug ist und vieles mehr, ist der Gegenstand dieser Praxiseinführung.

Für das vorliegende Intro muss daher in der hier noch gebotenen Kürze folgendes genügen: Bereits im Vorverfahren kann man mit Beweisanträgen, einem gut begründeten Antrag auf Einstellung des Verfahrens (Art. 319 StPO) oder anderer Mitwirkung möglicherweise einiges auslösen. Auch beispielsweise die Beratung der beschuldigten Person, ob sie zur Sache aussagen, gestehen oder schweigen soll, ist zentral; denn ihrem Aussageverhalten kommt vielfach eine entscheidende Bedeutung zu. Und ohnehin beginnt die Verteidigungsarbeit nicht erst vor Gericht, sondern sinnvollerweise bereits mit der Untersuchungseröffnung. Denn kommt es zu einer Anklage, wird die Sache deutlich schwieriger. Es macht daher Sinn, alles zu versuchen, um ein Gerichtsverfahren zu verhindern und eine Einstellung des Verfahrens im Vorverfahren zu erwirken.

Mit der Anklageerhebung (Art. 324 ff. StPO) beginnt die Vorbereitung der Hauptverhandlung. In diesem Stadium hat die Verteidigung ihre Strategie nochmals zu überdenken. Sie hat mit der beschuldigten Person nochmals zu erörtern, ob sie sich jetzt zur Sache einlässt oder nicht, sie hat erneut (Beweis-) Anträge in Erwägung zu ziehen, und sie sollte sich allenfalls auch fragen, ob es sinnvoll, ist eine Art schriftliche Gegendarstellung vor der Hauptverhandlung einzureichen. So können allenfalls Zweifel gesät und kann dem staatsanwaltlichen Anklageanker etwas entgegengesetzt werden. Denn an der Verhandlung selbst — im Plädoyer — reicht es für einen Freispruch meist nicht, bloss Zweifel zu säen und auf den Grundsatz in dubio pro reo hinzuweisen.

Sinnvollerweise ist spätestens vor Gericht, allenfalls auch schon im Vorverfahren, eine Art Gegengeschichte zur Untersuchungshypothese zu deponieren, sofern dies aufgrund der Aktenlage möglich ist. Man muss sich dabei auch mit möglichen belastenden Argumenten auseinandersetzen und diese zu entkräften versuchen. Gerichte neigen stark dazu, oft nicht schon dann freizusprechen, wenn die Anklage nicht plausibel ist, sondern erst dann, wenn sich aus dem Prozessstoff eine gleich plausible oder plausiblere Alternativgeschichte zur Anklage ergibt. Dabei ist unter einer Alternativgeschichte meist nicht eine völlig andere Version der Ereignisse als die Untersuchungshypothese oder später die Anklage zu verstehen, sondern eine Darstellung, die sich davon in wenigen, aber entscheidenden Gesichtspunkten unterscheidet. Rechtliche Argumente, technische und taktische Hilfsmittel, sind daher in eine gesamthaft konzipierte Verteidigungsstrategie einzuordnen. Gerade rechtlich soll man dabei durchaus präzis in der juristischen Argumentation bleiben, um zu überzeugen und professionelle Anschlussfähigkeit an die Justiz zu markieren.

Es macht indessen Sinn, nicht nur von rechtlichen und technischen Argumenten auszugehen, sondern das Strafverfahren auch als Feld konkurrierender — S. 12 —Erzählungen zu betrachten. Dabei ist ein sinnvoller Ausgangspunkt, sich zu vergegenwärtigen, welche für den Mandanten maximal denkbare negative Geschichte sich aus den Akten ergibt, und zu versuchen, diese für sich als Arbeitsgrundlage auf einige Sätze herunterzubrechen. Solange man dafür längere Ausführungen benötigt, ist dies ein Anhaltspunkt, dass man nicht erfasst, was dem Mandanten wirklich droht; und solange sollte man noch keine entscheidenden Weichen stellen.

Erst wenn man diese Untersuchungshypothese wirklich auf wenige Punkte reduzieren kann, ist der Entwurf des eigenen Verteidigungsstandpunkts, ebenfalls in einigen Sätzen, möglich. Sitzt diese kurze eigene Darstellung, macht es Sinn, deren zentralen Eckpunkte für sich auch schriftlich auszuformulieren. Diese sollten sodann der rote Faden der Verteidigungsarbeit sein, der nach Möglichkeit konstant und sinngemäss, nie aber plump oder zu direkt vorgebracht wird und nötigenfalls bei wechselndem Beweisergebnis moderat zu überarbeiten ist. Rechtliche und technische Argumente müssen sorgfältig aufbereitet sein und dürfen der Verteidigungsgeschichte nicht widersprechen. Solide Rechts- und Aktenkenntnisse sind unabdingbar. Vielfach unterscheidet sich dann der Verteidigungsstandpunkt von der Untersuchungshypothese oder später der Anklage effektiv um eine rechtliche oder sachliche Nuance, die sich aber bezüglich des Schuldspruchs oder zumindest des Strafmasses bereits entscheidend auswirken kann. Gerichte oder Staatsanwaltschaften lassen sich in aller Regel nur auf das Vorbringen der Verteidigung ein, wenn es auch rechtlich und sachlich überzeugend ist. Die Falle beim Storytelling liegt auf der Hand: Wenn man dieses Geschichtenschreiben als zentral ansieht, droht man den Bezug zum Rechtlichen oder den Akten zu verlieren und wird bei der Knochenarbeit unsorgfältig. Die Akten sind zwar einseitig zugunsten der beschuldigten Person zu lesen. Aber nicht so einseitig, dass darob vergessen wird, dass andere Lesearten auch möglich wären und deren ungünstiges Potential unterschätzt wird. Argumentiert man zu wenig solid, verpufft jede wirkungsvolle Geschichte. Die Justiz will auf der Basis von guten Argumenten entscheiden und wehrt sich aus nachvollziehbaren Gründen dagegen, sich von plumper Stimmungsmache einlullen zu lassen.

c)Faktische Wirkungsgrenzen der Verteidigung

Auch wenn in dieser Praxiseinführung dezidiert eine aktive, engagierte Verteidigung befürwortet wird, tut diese aus psychohygienischen Gründen gut daran, ihren Spielraum zwar zu erweitern versuchen, allerdings nicht zu überschätzen. Sie sollte sich — ohne dabei zu resignieren oder zynisch zu werden — mit ihren begrenzten Mitteln zumindest ein Stück weit abfinden. Mit einem Regenschirm kann man die Niagarafälle nicht aufhalten.

In manchen Fällen ist der Verdacht von den tatsächlichen Grundlagen über die rechtliche Würdigung bis hin zum standardisierten Strafmass derart evident erfüllt, dass die Verteidigung der Strafjustiz wenig entgegenzusetzen vermag. Verbrechen gegen das Betäubungsmittel- oder das Strassenverkehrsgesetz sind regelmässig in dieser Weise angelegt. Hier reduzieren sich der denkbare Verteidigungsstandpunkt und das sinnvolle Argumentarium wider die Untersuchungshypothese oftmals darauf, zwei, drei entlastende Punkte etwas deutlicher als die Strafjustiz zu betonen, um das Strafmass noch leicht drücken zu können. Aber auch das kann sich für die beschuldigte Person bereits vorteilhaft auswirken. Und in manchen Konstellationen werden gute Verteidigungsüberlegungen auch ganz ignoriert und die oben erwähnten kognitiven Täuschungen spielen, auch wenn das Gericht abstrakt um sie weiss und die Verteidigung noch explizit und konkret auf sie hingewiesen hat.

Eine gewisse Beeinflussung der richterlichen Entscheidung durch die Verteidigung dürfte daher zusammenfassend relativ häufig sein. Dagegen ist es — auch aus neurobiologisch-psychologischen Gründen — die Ausnahme, dass die Verteidigung einen vollständigen turn-around in der staatsanwaltschaftlichen oder richterlichen Beurteilung herbeiführt. Auf diese begrenzte Wirkungskraft der Verteidigung hinzuweisen, heisst indessen nicht, ihr jegliche abzusprechen: Es gibt immer wieder Fälle, die ohne engagierte Verteidigung ganz anders ausfallen würden und bei denen erst ihr Zutun der Unschuldsvermutung oder einem moderaten Strafmass zum Durchbruch verhilft.

Erster Teil

Der Erste Teil handelt von der Stellung und Haltung der Strafverteidigung. Als Annäherung an die Thematik werden drei Verteidigungspersönlichkeiten mit ihrer Berufsauffassung vorgestellt (II. Kapitel). Die Wahl fiel bewusst auf zwei deutsche und einen französischen Verteidiger, wovon zwei bereits verstorben sind. Der Blick ins benachbarte Ausland und in die Vergangenheit trägt dazu bei, den Kern der Strafverteidigung ungeachtet seiner historischen Situation herauszuschälen — soweit dies machbar ist. Das III. Kapitel geht auf die historische Entwicklung der professionellen Verteidigung in der Schweiz ein und verortet ihre heutige Wirkung im rechtskulturellen Panorama der gegenwärtigen strafprozessualen Praxis. Hernach wird der Frage nachgegangen, was es effektiv heisst, die fremden Interessen der einer Straftat beschuldigten Person zu verteidigen (IV. Kapitel). Dabei wird aufgezeigt, wo Schwierigkeiten liegen und weshalb die Entwicklung des eigenen Verteidigungsverständnisses als ethische Praxis ein letztlich unabgeschlossener persönlicher Prozess bleibt. Das darauffolgende V. Kapitel umreisst die Aufgaben der Verteidigung im Innenverhältnis mit der beschuldigten Person und die Verteidigung ihrer Interessen gegen aussen. Ein besonderes Augenmerk wird darauf gerichtet, was mit der Entwicklung einer fallangepassten Strategie gemeint sein kann.