Was ist Strafverteidigung?

5.Verteidigung als «Beibringerin entlastender Umstände» a) (Pro-)aktive und nicht reaktive Rolle

Wie oben erwähnt, lässt sich nicht trennscharf unterscheiden, wann die Verteidigerin Beweisaufnahmen verhindert und wann sie entlastende Umstände beibringt. Vielfach beinhaltet eine Intervention oder eine Eingabe der Verteidigung Komponenten von beidem. Allerdings hilft die Abgrenzung aus analytischen Gründen.

Verhindert die Verteidigung eine ungünstige oder rechtswidrige Handlung der Strafjustiz, so spricht von Ausnahmen abgesehen kaum etwas dagegen. Sich streiten kann man allenfalls, wann beispielsweise eine Verletzung von Beweisregeln einzubringen ist. Und einer Abwägung bedarf überdies, wann man wie mit wem in Verhandlungen treten soll; denn in diesem Fall agiert die Verteidigung nicht mehr nur reaktiv auf Handlungen der Strafjustiz, sondern tritt bereits gestaltend auf den Plan. Dies akzentuiert sich, will sie proaktiv entlastende Umstände ins Verfahren einspeisen; denn dies zieht definitiv vielfach auch Risiken und nicht nur Chancen nach sich. Oft kann bei einer solchen verfahrensgestaltenden Handlung der Verteidigung im Vorfeld nicht mit letzter Gewissheit vorausgesehen werden, ob sie sich nicht als Bumerang erweisen könnte: Ein offerierter Zeuge kann ungünstig aussagen, eine Ergänzungsfrage den Tatverdacht erhärten statt ausräumen oder ein abgenommener Sachbeweisantrag das negative Beweisergebnis zementieren. Die Gefahr besteht daher, dass die Verteidigung aus Angst gar nicht mehr — S. 80 —aktiv handelt, sich rein auf Verhinderung beschränkt und nicht mehr gestaltend am Strafverfahren teilnimmt. Bei den meisten Anwälten liegt diese Tendenz viel eher vor, als mit kopflosem Aktionismus unnötige Risiken einzugehen. Denn handelt man nicht, muss letztlich weder der Klient noch die Anwältin sich selbst vorwerfen, aktiv ein Missgeschick begangen zu haben. Auch Verteidiger sind vor angstgeprägtem Sicherheitsdenken nicht gefeit.

Eine solche — primär Fehler vermeidende — Verteidigungskultur reisst nie unerwartet das Steuer herum. Sie ist deshalb ein zu passiver Dienst nach Vorschrift und lässt Chancen vorbeiziehen. Sie läuft letztlich allem zuwider, was Max Alsberg, Jacques Vergès, Gerhard Strate und zahlreiche weitere vorzügliche Anwältinnen unter guter Verteidigung verstehen. Eine aktivere Verteidigung wäre daher öfter sinnvoll, als dies derzeit praktiziert wird. Dies ist wohlgemerkt nicht als Plädoyer für vorschnelles Handeln misszuverstehen. Wer beim aktiven Beibringen entlastender Umstände keine Unsicherheiten verspürt, liegt meist falsch; ausser die Fallumstände sind derart ungünstig, dass sich die Ausgangslage nur verbessern kann, oder der eingebrachte Entlastungsbeweis beinhaltet keinerlei Risiken, was es durchaus, wenn auch eher selten gibt. Oft ist dies nicht so und die Ungewissheit ist letztlich gross. Der Verteidigung bleibt meist nichts anders übrig, als eine gründliche Güterabwägung in der Diskussion mit ihrer Mandantin vorzunehmen. Intuition sowie rationale Überlegungen spielen zusammen. Der vermehrte Austausch mit Kolleginnen — am Telefon, in kollegialen Beratungen und Supervisionen — tut hier wie anderswo oft not, auch wenn generell in der Strafverteidigungsszene ein Einzelkämpferhabitus immer noch recht verbreitet ist. Leitfragen sind dabei unter anderem, was die Risiken und Chancen sind, wenn man handelt oder nicht, wie entscheidend die potentielle Handlung für das gesamte Beweisergebnis ist und wie gut beziehungsweise schlecht die Ausgangslage bei bewusster Passivität ist, wobei der Zeitpunkt einer Intervention gut zu durchdenken ist.

Es soll indessen nicht kleingeredet werden, dass bisweilen selbst erfahrene Anwältinnen mit mehreren Jahrzehnten Berufserfahrung auch nach einer sorgfältigen Auseinandersetzung keine Gewissheit erlangen. Am Ende entscheidet dann meist die Intuition. Deshalb ist es so wichtig, die eigene kopflastige Berufssozialisation zu ergänzen und einen aktiven Zugang zu anderen Herangehensweisen zu schulen und zu finden. Das letzte Buchkapitel geht anhand eigener Erfahrungen auf solche Möglichkeiten ein. Denn keine sehr gute Strafverteidigerin führt ihre Fälle ohne Bauchentscheidungen, die sich letztlich einer exakten ex ante-Erklärung entziehen. Dieser inneren Stimme gutes Gehör zu verschaffen, ist zentral, aber anspruchsvoll; denn sie ist oft so leise, dass sie im beruflichen Alltagslärm kaum vernehmbar ist.

b)Aktive Beteiligung der Verteidigung an Einvernahmen

Geradezu idealtypisch für solche Güterabwägungen ist die Entscheidung am Ende jeder Einvernahme, sei es von einer Zeugin, der Privatklägerschaft oder des eigenen Klienten, ob die Verteidigung von ihrem bereits in Art. 6 Ziff. 3 lit d. EMRK verbürgten Recht auf Ergänzungsfragen Gebrauch machen soll oder nicht; und zwar unabhängig davon, ob die Einvernahme bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder vor dem Gericht stattfindet. Eine beliebte anwaltliche Faustregel rät kategorisch davon ab. Sie greift indessen zu kurz.

Bereits ein knapper Pocketguide erlaubt ein differenzierteres Vorgehen: Ausgrund von der allgemeinen Lebenserfahrung und den Erkenntnissen der Aussagepsychologie ist davon auszugehen, dass Tatsachen umso eher zutage kommen, je ausführlicher die Einvernahme ist. Daraus folgt ein letztlich recht simples Schema mit vier Konstellationen: Sagt der Aussagende (jeweils unabhängig davon, ob Zeuge, Privatkläger oder der Beschuldigte selbst) für den Klienten günstig aus und geht die Anwältin davon aus, er sage im Kern die Wahrheit, spricht vieles für Ergänzungsfragen; der Wahrheitsgehalt wird tendenziell noch höher, wenn es gelingt, die Aussageperson zu veranlassen, weitere die Glaubhaftigkeit der Aussage untermauernde Details zu offenbaren. Sagt der Aussagende für den Klienten günstig aus und geht die Anwältin davon aus, er lüge im Kern, spricht demnach vieles gegen Ergänzungsfragen; der Überzeugungsgehalt wird mit weiteren Aussagen im Regelfall abnehmen. Und umgekehrt gilt: Sagt der Aussagende für den Klienten ungünstig aus und geht die Anwältin davon aus, er lüge im Kern, spricht vieles für Ergänzungsfragen; die Wahrheit kommt tendenziell eher ans Licht, denn die Lüge wird offenkundiger. Sagt der Aussagende für den Klienten ungünstig aus und geht die Anwältin davon aus, er spreche im Kern die Wahrheit, spricht vieles gegen Ergänzungsfragen; der Überzeugungsgehalt und damit die Belastung werden tendenziell nur noch höher.

In der Theorie klingt das alles einfach. Die Praxis ist weit schwieriger: Sie setzt ein klares Gefühl der Verteidigung für den Wahrheitsgehalt von Aussagen voraus. Die Theorie vernachlässigt zudem die Mischformen zwischen reiner Wahrheit und klarer Lüge; denn oftmals gibt es in Einvernahmen Anteile von beidem, selbst bezüglich des Kerngehalts des Verdachts. In der konkreten Situation sind deshalb oft eine Einschätzung und eine Sofortreaktion der Verteidigung schwierig. Das Tempo kann man etwas rausnehmen, indem man auf eine Besprechungspause mit der Klientin insistiert, was bei Einvernahme von Zeugen oder Privatklägern zu bewilligen ist. Der eigene Mandant hat bereits aufgrund von Art. 6 Ziff. 3 lit d. EMRK auch ein selbständiges — S. 82 —Recht auf Ergänzungsfragen; daher ist eine Absprache mit der Verteidigung zu gewähren. Bei der Befragung des eigenen Mandanten dürfte dies meist nicht nötig sein, da man sich vorgängig mit ihm besprochen hat. Reicht selbst eine Pause für eine solide Überzeugung über das richtige Vorgehen nicht aus und stellt sich keine Intuition ein, so ist die Faustregel, im Zweifel keine Ergänzungsfrage zu stellen, im Ergebnis nicht so schlecht. Ausser man steht hinsichtlich des Beweisergebnisses mit dem Rücken derart zur Wand, dass man fast nichts mehr zu verlieren hat.

Kaum genutzt wird dagegen im gerichtlichen Hauptverfahren der Verteidigungsantrag auf ein direktes Fragerecht (Art. 341 Abs. 2 StPO). Hier stellt in der Befragung die Verteidigung direkt die Fragen und unterbreitet diese nicht wie sonst üblich zuerst der Verfahrensleitung. Anders als ihre angelsächsischen Kollegen werden hierzulande Anwältinnen hinsichtlich solcher Befragungstechniken nicht geschult; dies mag eine der ganz zentralen Ursachen sein, dass die Möglichkeit bisher eher toter Buchstabe blieb. Liegt ein Fall vor, in welchem sich nach obigem Schema und der Kenntnis aus dem Vorverfahren Ergänzungsfragen aufdrängen, spricht an sich wenig dagegen, ein solches direktes Fragerecht zu beantragen; ob es das Gericht bewilligt, steht auf einem anderen Blatt. Leitlinie bei einer gewährten Ausübung ist dann nicht das Kreuzverhör nach der amerikanischen Filmvorlage, sondern eine sachliches, der Nüchternheit schweizerischer Verfahren angepasstes Vorgehen.

c)Private Zeugenbefragung?

Entgegen dem Drehbuch aus Hollywood ist auch die private Zeugenbefragung im Rahmen von eigenen Ermittlungen für die hiesige Verteidigung selten Teil des Berufsalltags. Denn in der profanen helvetischen Strafverfahrenswirklichkeit ist dies ein regelrechtes Minenfeld für die Verteidigung. Ein Zeuge wird von der Strafjustiz meist mit sehr grossem Misstrauen bedacht, wenn vorher eine Befragung allein durch die Verteidigung stattgefunden hat. Offeriert diese im Rahmen eines Beweisantrags einen Entlastungszeugen, so ist ziemlich gewiss, dass die Strafjustiz wissen möchte, ob es zu vorgängigen bilateralen Kontakten gekommen sei, um dadurch den Zeugen und seine Glaubwürdigkeit infrage zu stellen.

Die Aufsichtsbehörden über die Rechtsanwälte schränken gestützt auf die Generalklausel, die Anwaltschaft habe den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben (Art. 12 lit. a BGFA), eine solche private Zeugenbefragung stark ein: Der vorgängige Zeugenkontakt müsse im Interesse des Klienten sein, der Kontakt müsse sachlich notwendig sein und eine Beeinflussung des Zeugen müsse ausgeschlossen werden können. Diese Rechtsprechung lässt sich juristisch kaum konzis begründen. Das verfassungsmässig und konventionsrechtlich — S. 83 —garantierte Recht auf Verteidigung lässt sich nicht mit einer derart freihändigen Interpretation einer Generalklausel sorgfältig begründet limitieren. Dahinter verbirgt sich ein obrigkeitsstaatliches Misstrauen gegen die Advokatur und eine Geringschätzung von Verteidigungsrechten. Der Verteidigung müsste es möglich sein, die Qualität eines Entlastungszeugen vorgängig zu prüfen, um ihren Verpflichtungen nachzukommen, und dürfte nicht gezwungen werden, diesen grundsätzlich ins Blaue hinaus zu offerieren.

Unter den gegenwärtigen Rahmenbedingungen bleibt der klugen Verteidigung fast nichts anderes übrig, als im Regelfall auf eine private Zeugenbefragung zu verzichten. Die Risiken sind meist zu gross — nicht nur für sie wegen eines möglichen aufsichtsrechtlichen Verfahrens, sondern auch für ihren Mandanten wegen der Abwertung des Zeugen. Die Qualität eines potentiellen Entlastungszeugen ist deshalb im Grundsatz zu eruieren, namentlich in der Diskussion mit dem eigenen Mandanten.

d)Inhaltliche Sachbeweiskontrolle und Sachbeweisermittlung

Von den rechtlichen Rahmenbedingungen her deutlich günstiger präsentiert sich die Situation hinsichtlich des Aktionsradius der Verteidigung bei ihrer inhaltlichen Sachbeweiskontrolle und ihrer Sachbeweisermittlung. Dabei unterliegt sie kaum Einschränkungen, ausser den straf- und strafprozessrechtlichen Grenzen. Mit anderen Worten darf und muss die Verteidigung Sachbeweise kontrollieren. Und es lohnt sich: Nicht nur ökonomische oder psychiatrische, sondern auch technische oder naturwissenschaftliche Expertisen erweisen sich vielfach als weit weniger zuverlässig als angenommen. Die Verteidigung hat sich hinsichtlich des Standes der Ermittlungstechnik laufend kundig zu machen. Dies ist anspruchsvoll , da dieses Gebiet in der digitalen Welt enorm dynamisch ist. Was gestern Gegenstand des Science Fiction-Genres war, ist heute schon polizeiliche Ermittlungsrealität. DNA-Analysen und Digitalisierung haben die Realität des Strafverfahrens seit den 1990er-Jahren fundamental verändert. Heute sind Ermittlungen, von denen die Strafjustiz früher nicht einmal geträumt hat, problemlos möglich. Allein ein handelsübliches Mobiltelefon hinterlässt eine Unmenge an Spuren und ist ohne gewaltigen Aufwand auswertbar, sofern nicht eine rechtliche Unverwertbarkeit vorliegt, die sinnvollerweise im Siegelungsverfahren geltend gemacht wird. Die Arbeit der Strafjustiz wird deshalb stark durch zahlreiche (technische) Fachkräfte geprägt.

Die Verteidigung ist vielfach nicht kompetent genug, um selbst ihrer Prüfungspflicht nachzukommen. Sie bedarf deshalb oft einer kundigen Hilfskraft, die sie privat mandatieren muss. Effektiv verteidigen heisst deshalb nicht primär, in fremden Fachgebieten selber zu wildern versuchen, sondern — S. 84 —ein Gespür dafür zu entwickeln, wann und wo sich eine fachkundige Prüfung lohnt. Dies gilt ebenso, wenn die Verteidigung private Sachbeweisermittlungen tätigt, wobei der Phantasie und Kreativität hinsichtlich möglicher Expertisen zur Entlastung an sich keinerlei Grenzen gesetzt sind. Während begüterte Beschuldigte sehr gerne bereit sind, alle denkbaren Schritte zu unternehmen, selbst wenn die Erfolgsaussichten sehr gering sind, ist dies bereits bei Angehörigen der Mittelklasse, sicher aber im Rahmen von amtlichen Verteidigungen, nicht möglich.

Zwar gewährt die Rechtsprechung vielfach im Rahmen der Spesen moderate Aufwendungen für eine private second opinion zur Kontrolle eines amtlichen Gutachtens. Die Kosten sind überschaubar, so dass die Mittelklasse sich dies leisten oder die Anwältin in amtlichen Verteidigungen riskieren kann, schlimmstenfalls die Kosten nicht als Spesen rückerstattet zu erhalten. Allerdings setzt dies in beiden Konstellationen bereits intakte Erfolgsaussichten voraus, ansonsten der Schritt kaum je unternommen wird. Denn auf den Kosten bleiben Verteidigung und beschuldigte Person stets dann sitzen, wenn eine private Expertise ungünstig ausfällt und dann gar nicht eingereicht wird, da die Auftragsvergabe der Strafjustiz aus taktischen Gründen nicht transparent gemacht wird. Die Prüfung komplexer ökonomischer oder naturwissenschaftlich-technischer Gutachten im Wirtschaftskontext dagegen beläuft sich ohnehin schnell auf mittlere fünfstellige Summen. Ist der Mandant nicht solvent, weil er beispielsweise seine frühere soziale Stellung nicht mehr halten konnte, entfallen somit Verteidigungsmöglichkeiten, die andere, begüterte Klienten noch haben. Als Kompromiss bleibt dann bisweilen noch die Einholung einer sogenannten methodenkritischen Stellungnahme, die deutlich günstiger als ein umfassendes Privatgutachten ist und sich einzig dazu äussert, ob die Expertise effektiv lege artis erstellt wurde.

e)Beweis- und Verfahrensanträge

aa. Gestaltende Anträge der Verteidigung

Mit Beweis- und Verfahrensanträgen versucht die Verteidigung, gestaltend auf das Verfahren einzuwirken. Von ihrer Mandatierung bis zum Abschluss des zweitinstanzlichen Verfahrens vor Berufungsgericht besteht grundsätzlich die Möglichkeit, auf diese Art und Weise Einfluss zu nehmen. Vor Bundesgericht sind die Spielräume dann stark eingeschränkt.

Unter Beweisanträgen wird im vorliegenden Zusammenhang jeder Antrag verstanden, der einen direkten Einfluss auf die Beweisaufnahme nehmen will; sei es, indem eine Einvernahme von irgendeiner Person (Zeugen, Privatklägerin, aber auch der eigene Klient) oder die Abnahme eines Sachbeweises beantragt wird; sei es, dass die Verteidigung selber einen privat erhobenen — S. 85 —Sachbeweis oder ein schriftliches Zeugnis einreicht. In der Praxis sind es unterschiedliche Beweise, die beigebracht werden oder deren Abnahme beantragt wird. Beweisanträge sind grundsätzlich bis und mit der zweiten Instanz möglich, da diese volle Kognition hat; allerdings gibt es kaum Konstellationen, wo sich ein so langes Zuwarten lohnt. Meist macht es Sinn, die Anträge früher einzubringen.

Mit Verfahrensanträgen sind sämtliche Anträge gemeint, mit welchen die Verteidigung auf den Fortgang oder Ablauf des Verfahrens (entlastend) Einfluss nehmen will. Ein klassisches Beispiel ist wie oben erwähnt ein Ausstandsbegehren (Art. 58 StPO). Daneben gibt es zahlreiche andere Möglichkeiten. Die juristische Kreativität lässt viel mehr zu, als oft angenommen: Die Strafprozessordnung ist zwar einerseits ein Drehbuch, das klare Abläufe festlegt; andererseits lässt sie viel Ermessen in der Abwicklung von Strafverfahren zu. Die Verteidigung kann deshalb im Vorverfahren begründete Anträge auf Einstellung (Art. 319 StPO) oder Sistierung (Art. 314 StPO) deponieren, sie kann die Reihenfolge von Beweisabnahmen, die Vereinigung (Art. 29 StPO) oder Trennung (Art. 30 StPO) von Verfahren beantragen, wenn sie diese als wichtig erachtet, oder sie kann im Hauptverfahren um den Ausschluss der Öffentlichkeit (Art. 70 Abs. 1 lit. a StPO) ersuchen. Kurz: Die Verteidigung kann überall dort Anträge stellen, wo der Verfahrensleitung, das heisst der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und dem Gericht im Hauptverfahren, ein schon nur kleinster Ermessensspielraum zusteht. Dabei geht es teils darum, Beweisabnahmen zu verhindern, teils darum, entlastende Umstände beizubringen. Denn Verfahrensanträge sind, wie alle anderen Eingaben auch, grundsätzlich jederzeit möglich (Art. 109 Abs. 1 StPO).

Diese Ausführungen sind nicht dahingehend zu verstehen, dass es klug wäre, die Verfahrensleitung stets mit einer Unzahl an solchen Anträgen einzudecken. Indessen setzen die Ausnutzung dieses Spielraums, oder schon nur das Nachdenken über das mögliche Potential, Detailkenntnisse der Strafprozessverordnung voraus. Daher sollte jeder Strafverteidiger in regelmässigen Abständen nicht nur zu spezifischen Fragen Weiterbildungen besuchen, sondern hin und wieder die ganze Strafprozessordnung respektive ein einführendes Lehrbuch ganz durchlesen. Auch nach vielen Berufsjahren ist man überrascht, welche Möglichkeiten diese Verfahrensordnung zulässt und welche Spielräume sich öffnen.

bb. Chancen und Risiken

Das grösste Risiko in der Praxis dürften vor allem übersehene Chancen auf Beweis- und Verfahrensanträge sein. Denn nahezu nirgends sind nebst Wissen zum Verfahrensrecht zusätzlich so viel Eigenständigkeit, Initiative und Kreativität — S. 86 —gefragt. Die Verteidigung muss dafür aus einer passiven in eine aktive Haltung kommen; der Fall darf sie nicht führen, sie muss den Fall führen. Dies bedarf Zeit und Musse, um in jeden Einzelfall einzutauchen und sein Potential auszuloten. Das heisst zum einen, dass die Verfahrensakten gründlich zu studieren sind. Zum anderen ist fast noch wichtiger, sich den Raum zu nehmen, um strategische und taktische Überlegungen zu treffen; wobei sich kluge Einfälle selten auf Kommando einstellen. Chronische Überlastung und zu viel Stress, was bei vielen Anwälten keine Ausnahme ist, führen allerdings meist dazu, dass man nur noch mit der Abarbeitung der dringendsten Aufgaben beschäftigt ist, im Modus des Dienstes nach Vorschrift zwar passiv an Verfahren teilnimmt, die Strafjustiz also durchaus kontrolliert, aber nicht mehr proaktiv an der Untersuchung mitwirkt und ernsthaft die Belastungsperspektive hinterfragt. Und damit können Entlastungschancen vorbeiziehen.

Eng damit zusammen hängt das Risiko, aus Angst vor negativen Folgen auf Anträge zu verzichten. Aktionismus ist kein guter Ratgeber; Anträge sollen wohlüberlegt sein. In der Praxis ist bei den meisten die Angst vor vorschnellen Anträgen letztlich die grössere Gefahr als hektisches Handeln. Als Ausgangspunkt empfiehlt sich daher, gründlich und offen zu fragen, welche Anträge denkbar sind und was für Alternativen man derzeit hat. Eingehend zu überlegen ist sodann, was mit dem Antrag bezweckt werden will. Denn längst nicht bei jedem Antrag geht es primär darum, dass er nur sofort gutgeheissen wird. Oft geht es vor allem darum, auch narrativ eine Gegendarstellung zum Tatverdacht zu präsentieren, oder er ist Bestandteil einer längerfristigen Strategie, die erst später zum Tragen kommen soll.

Chancen und Risiken sind genau abzuwägen; dabei spielt auch der Zeitpunkt eines Antrags eine Rolle. In manchen Konstellationen drängt sich beispielsweise ein Beweisantrag zu einem frühen Verfahrenszeitpunkt auf, anderorts ist dies kontraproduktiv. Ist das Beweisergebnis bereits günstig, sind generell weniger Risiken einzugehen als bei einer schlechten Ausgangslage. Entscheidend ist ohnehin, die Sache nicht nur bis zur Abnahme des konkreten Beweises, sondern zwei, drei Züge weiter, im Idealfall bis ans Verfahrensende durchzudenken. Dabei sind maximal gute wie schlechte Verfahrensverläufe einander gegenüberzustellen, was durchaus zeitintensiv sein kann. Oftmals zeigt sich dann, dass allzu frühe Anträge den strategischen Spielraum zu stark einzuengen drohen und sich ein Zuwarten empfiehlt. Umgekehrt kommt die Verteidigung ganz am Ende des Vorverfahrens meist zu spät, wenn die Staatsanwaltschaft ihr beim Abschluss der Untersuchung eine letzte Gelegenheit zur Antragsstellung gibt; denn in dem Moment erachtet sie diese als vollständig (Art. 318 StPO). Ihre Bereitschaft, nochmals aktiv zu werden, ist meist sehr klein.

Anders als bei der Frage des Aussageverhaltens oder beim Thema der Ergänzungsfragen lassen sich wegen der Diversität an Konstellationen keine sinnvollen Faustregeln aufstellen. Die Arbeit bleibt stark einzelfallbezogen. Nachdem die Anwältin für sich eine Güterabwägung vorgenommen hat, ist es deshalb vor allem bei komplexen Fällen hilfreich, sich mit Berufskollegen in Supervisionen und kollegialen Beratungen (Intervisionen) auszutauschen. Insbesondere in diesem Kontext erweist sich nebst der persönlichen Reflexion vor allem die anwaltliche Intuition als zentral; um sich da weiterzuentwickeln, ist künftig vermehrt über den Einsatz von ausserjuristischen Kreativitätstechniken, auf die unten noch eingegangen wird, nachzudenken. Oftmals wird so der Weg für überraschende Anträge frei.

cc. Rechtlich und narrativ überzeugende Begründung von Anträgen

Bei der Begründung von Anträgen ist auf juristische und tatsächliche, auf den konkreten Fall und die aktuelle Verfahrenssituation bezogene prägnante Konsistenz zu achten. Gleichzeitig ist zentral, dass ein Antrag in die gesamte Verteidigungsstrategie passt. Daher ist wichtig, dass auch narrativen Momenten genügend Beachtung geschenkt wird und sich die Begründung des Antrags in die gesamte Gegengeschichte der Verteidigung zum Tatverdacht einfügt beziehungsweise diese damit oft erstmals platziert wird. Die Überzeugungskraft eines Antrags bemisst sich nicht nur an rechtlichen Gesichtspunkten; sondern auch daran, ob sie die Verfahrensleitung, das heisst im Vorverfahren der Staatsanwaltschaft und im Hauptverfahren des Gerichts, auch emotional erreicht. Zu bedenken ist ferner, dass die Verteidigungseingabe allfälligen späteren Eingaben oder einem späteren Plädoyer nicht zuwiderlaufen dürfen, sondern vielmehr dort aufgegriffen werden können sollten.

Manchmal drängt sich auf, in einer Eingabe mehrere Anträge zu platzieren. Beispielsweise wird ein Antrag auf Sistierung mit Beweisanträgen kombiniert: Weil bestimmte beantragte und notwendige Beweise derzeit aus tatsächlichen Gründen nicht abgenommen werden können, da sich beispielsweise Zeugen an einem unbekannten Ort aufhalten, und damit die Untersuchung nicht zu einem Ende geführt werden kann, deshalb — so dann die Schlussfolgerung — ist das Verfahren zu sistieren (Art. 314 StPO). Oder im Hauptantrag wird um Einstellung aufgrund der derzeitigen Aktenlage ersucht (Art. 319 ff. StPO); gleichzeitig wird eventualiter beantragt, dass noch Beweise abzunehmen wären, sofern dem Hauptbegehren nicht entsprochen würde; wobei der Aufwand des weiteren Untersuchungsverfahrens einer Einstellung faktisch zuträglich sein kann. Unzählige weitere Kombinationen sind denkbar; abstrakte Schemata greifen deshalb zu kurz.

dd. Rechtsmittel

Die Beschwerde gegen Verfahrenshandlungen, insbesondere im Vorverfahren, ist nahezu immer möglich und daher ein wohl deutlich zu selten eingesetztes Instrument. Dies gilt auch hinsichtlich abgewiesener Verfahrensanträge. Grundsätzlich sind alle Verfügungen und Verfahrenshandlungen von Polizei und Staatsanwaltschaft anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO); ausser, das Gesetz schliesst dies explizit aus. Rügegründe bilden nicht nur Rechtsverletzungen, sondern überdies unvollständige oder unrichtige Feststellungen des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 3 StPO). Nach der zweiten kantonalen Instanz können Zwischenentscheide nur dann an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn sie einen nicht wiedergutmachenden Nachteil bewirken oder die Gutheissung einer Beschwerde einen sofortigen Endentscheid herbeiführen und damit Zeit und Kosten sparen könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG). Dies ist zwar einschränkend, lässt aber immerhin die Beschwerde zu bei der Anordnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 220 ff. StPO), bei Zwangsmassnahmen wie Beschlagnahmungen (Art. 263 StPO), Nichtzulassung einer Person als Partei oder Verweigerung der amtlichen Verteidigung (Art. 132 StPO) sowie bei einem nicht gewährten Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 168 ff. StPO). Nach Erhebung der Anklage — im gerichtlichen Hauptverfahren (Art. 324 ff. StPO) — ist der Spielraum deutlich eingeschränkter, da verfahrensleitende Entscheide nicht mehr mit Beschwerde und damit abgewiesene Anträge erst mit dem Sachentscheid angefochten werden können (Art. 393 Abs. 2 StPO). Bei abgewiesenen Verfahrensanträgen ist deshalb ein Rechtsmittel vor allem im Vorverfahren, sicherlich an kantonale Beschwerdeinstanzen, möglicherweise auch ans Bundesgericht, stets in Erwägung zu ziehen. Mutmasslich liegt bisher viel ungenutztes Potential brach.

Dies ist anders bei Beweisanträgen: Die Schweizerische Strafprozessordnung kennt kein rechtlich belastbares Beweisantragsrecht der Verteidigung, was einen ihrer grössten rechtsstaatlichen Mängel darstellt. Die Möglichkeit, entlastend mitzuwirken, wird dadurch für beschuldige Personen und Verteidigung markant limitiert. Art. 394 lit. b StPO schraubt die Hürde, einen abgelehnten Beweisantrag im Vorverfahren mit einem Rechtsmittel zu überprüfen, enorm hoch: Dies ist nur dann möglich, wenn ein Rechtsnachteil droht, falls der Beweis nicht sofort abgenommen wird. Die Rechtsprechung nimmt überdies einen solchen Nachteil nur in Extremfällen an, so dass abgelehnte Beweisanträge im Vorverfahren im Ergebnis kaum je rechtsmittelfähig sind. Faktisch führt dies dazu, dass es der Verteidigung verunmöglicht wird, den Tatverdacht frühzeitig zu berichtigen; weshalb dieser reproduziert und zementiert zu werden droht. Die Thematik wird auf das gerichtliche Hauptverfahren vertagt, das zur Rarität verkommen ist. Ein von der Staatsanwaltschaft — S. 89 —abgelehnter Beweisantrag präjudiziert rechtstatsächlich vielfach den späteren Gerichtsentscheid. Die umsichtige Verteidigung muss sich deswegen im Vorverfahren recht oft sogar die Frage stellen, ob sie einen Beweisantrag einbringen will oder ob dieser deshalb kontraproduktiv wirkt, da ein Rechtsmittel gegen dessen Ablehnung meist nicht möglich ist. Und sehr oft stehen beschuldigte Person und Verteidigung nach abgelehnten Beweisanträgen ohnehin vor dem Dilemma, ob sie einen nicht allzu ungünstigen Strafbefehl beziehungsweise eine einigermassen akzeptable Einigung im abgekürzten Verfahren akzeptieren müssen oder ob sie ein gerichtliches Hauptverfahren riskieren sollen; vor allem dann, wenn selbst bei Abnahme des Beweises der Ausgang schwer prognostizierbar ist. Diese gesetzliche Anlage unterminiert faktisch das Recht auf Verteidigung, indem die Möglichkeit, aktiv eine entlastende Strategie zu verfolgen, stark eingeschränkt wird.

Auch im Hauptverfahren gibt es gewichtige Grenzen des Beweisantragsrechts. Diese finden sich wiederum in Art. 139 Abs. 2 StPO: Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird in dem Stadium nicht mehr Beweis geführt. Und selbst im Hauptverfahren darf das Gericht einen Beweisantrag in antizipierter Beweiswürdigung ablehnen (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Verteidigung kann das Gericht zudem nicht sofort mit einer Beschwerde zwingen, einen Beweis erstmals oder nochmals abzunehmen. Lehnt das Sachgericht einen Beweisantrag ab, so ist dieser Entscheid nur zusammen mit dem Sachentscheid anfechtbar (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO).

Zusammenfassend präsentiert sich die Ausgangslage bezüglich der Rechtsmittel sehr unterschiedlich: Bei abgelehnten Beweisanträgen wird die Verteidigung stark eingeschränkt und es ist viel eher von einem Recht auf Beweisanregung statt einem bestandfesten Beweisantragsrecht zu sprechen. Bei sonstigen Verfahrenshandlungen und Verfügungen, vor allem im Vorverfahren, hat sie dagegen deutlich mehr Spielraum.

f)Zwischenfazit

Führt man die Ausführungen zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Die Verteidigung hat mittels Sachbeweiskontrolle, Sachbeweiserhebung, Mitwirkung an Einvernahmen, Beweis- und Verfahrensanträgen einen beträchtlichen Spielraum, entlastend am Verfahren mitzuwirken. Das Potential bleibt indessen zu oft ungenutzt. Die Verteidigung ist bisweilen zu passiv, müsste vermehrt proaktiv und nicht reaktiv handeln. Das ist im hektischen Berufsalltag nicht immer leicht einzulösen; weil es mehr Zeitressourcen bedarf, als sich selbst oft zugestanden werden. Aktives Handeln ist mit Angst vor Fehlern verbunden; einen Umgang damit zu finden, ist anspruchsvoll. Nicht zuletzt — S. 90 —behandelt die hiesige Literatur und Weiterbildung das Thema Verteidigung als «Beibringerin entlastender Umstände» stiefmütterlich. Die vorliegenden Ausführungen sind als erste Anregung zu verstehen. Sämtlichen Verteidigerinnen und Verteidigern obliegt es künftig in Einzelfällen wie in grundsätzlichen Überlegungen, sich ihrer Entlastungsfunktion vertiefter anzunehmen und die Belastungsperspektive gründlicher zu hinterfragen.