Was ist Strafverteidigung?

4.Verteidigung als «Beweisaufnahmeverhinderin»

a)Ausgangspunkt

Wie bereits dargestellt, unterteilt man die Aufgaben der Verteidigung im Aussenverhältnis dogmatisch in Mitwirkungs- und Kontrollpflichten. Pragmatisch kann man dagegen unterscheiden, dass die Verteidigung zum einen die — S. 67 —Aufnahme von ungünstigen und vor allem von rechtswidrigen Beweisen dauerhaft oder temporär zu verhindern hat beziehungsweise dafür besorgt zu sein hat, dass illegal erhobene Beweise nicht verwertet werden; zum anderen soll die Verteidigung entlastende Umstände beibringen. Nachfolgend geht es zunächst um die Verhinderung von Beweisaufnahmen.

b)Beweisaufnahmeregeln und Beweisverwertungsverbote

aa. Strafverfahren in rechtlichen Rahmen

Zugespitzt kann Strafverfahrensrecht als ein Rechtsgebiet bezeichnet werden, in dem neben der Organisation von Abläufen und der Kompetenz der Beteiligten schwergewichtig Regeln bezüglich der Beweiserhebung und Beweisverwertung im Zentrum stehen. Es geht darum, wann, unter welchen Voraussetzungen, wer, mit welchen Mitteln Tatsachen erheben darf. Die Basis für dieses Regelwerk legen die Bundesverfassung und die Europäische Menschenrechtskonvention. Dort werden bereits Grundlagen zum kontradiktorischen, justizförmigen Verfahren vorgegeben. Die Strafprozessordnung konkretisiert diese Vorgaben und erweitert sie um zahlreiche Regeln. Vorschriften zur Beweisaufnahme gibt es in sämtlichen Kontexten des Strafverfahrens: Bei der Einvernahme von Beschuldigten, Zeugen, Auskunftspersonen (Art. 157 ff. StPO); bei der Einsetzung von Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO); bei offenen Zwangsmassnahmen wie Vorladung, Verhaftung, Durchsuchung, Beschlagnahme (Art. 201 ff. StPO); bei geheimen Überwachungsmassnahmen wie Observation, verdeckter Ermittlung oder Fahndung, Überwachung von technischen Geräten oder des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 269 ff. StPO).

bb. Zur Bedeutung fundierter Rechtskenntnisse der Verteidigung

Die Verteidigung bedarf detaillierter Kenntnisse des Strafverfahrensrechts, muss sich laufend über den Stand der Dogmatik und Rechtsprechung weiterbilden und im Zweifel im Einzelfall profunde Abklärungen tätigen. Zwar ist eine gute Verteidigerin nicht primär Rechtsdogmatikerin, aber Sachverhalte werden wie erwähnt nicht auf einem freien Feld, sondern unter juristischen Rahmenbedingungen erhoben. Diese genau zu kennen, namentlich das Strafprozessrecht sowie die Grundrechte der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention, gehört zum seriösen Rüstzeug, ansonsten die Kontrolle der Justizförmigkeit des Verfahrens durch die Verteidigung zu kurz käme. Zwar ist man am Ende der Anwaltsausbildung hinsichtlich der Rechtskenntnisse weit seriöser auf den Beruf als Strafverteidigerin vorbereitet als bezüglich anderer benötigter Skills. Die Bereitschaft, sich auch hier weiterzuentwickeln und fachlich à jour zu bleiben, bleibt ebenfalls — S. 68 —unabdingbar, wobei teilweise immer wieder gänzlich neue Herausforderungen zu meistern sind. Beispielsweise kommt heute anders als noch vor einigen Jahren keine Strafverteidigerin, wegen der Möglichkeit, in Strafverfahren Ausländer direkt des Landes zu verweisen, mehr umhin, die Praxis zum Entzug der Aufenthaltsbewilligung der Schweiz wie diejenige des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte präzis zu rezipieren.

Die regelmässige Sichtung, oder besser noch: Lektüre, u.a. des Blogs zur höchstrichterlichen Rechtsprechung «strafprozess.ch», der Zeitschrift forumpoenale, aber auch anderer Fachliteratur sowie regelmässige Weiterbildung, dürften ein Minimalstandard sein. Die Fortbildung nach einigen Berufsjahren zum Fachanwalt Strafrecht sollten zumindest diejenigen ins Auge fassen, die regelmässig in Straffällen mit beachtlicher Komplexität verteidigen. Ohnehin sollte die Haltung, juristisch im Sinne einer Straflimitierungs- statt Strafverfolgungsdogmatik über herrschende Meinungen und Rechtsprechung hinauszudenken, ganz grundsätzlich zur zweiten Haut jeder Strafverteidigerin werden, und es sollte in allen Fällen soweit wie nötig rechtlich der Sache konsequent auf den Grund gegangen werden. Strafrechtliche Entwicklungen zugunsten von Beschuldigtenrechten wurden und werden in ihrer praktischen Umsetzung stets von kritischen Strafverteidigern angestossen, indem sie den Gerichten die entsprechenden Rechtsfragen präsentierten bzw. immer noch unterbreiten. Dies sollte Verpflichtung genug sein.

Vor diesem Hintergrund hat die Verteidigung die bei den Akten liegenden Beweise und deren Entstehung fortlaufend auf deren Zulässigkeit zu prüfen. Und entgegen einer weitverbreiteten Annahme werden im Kleinen wie im Grossen solche Regeln mehr oder weniger geritzt. Die Verteidigung hat deshalb einen beträchtlichen Spielraum, Einfluss zu nehmen und damit strikt auf die Einhaltung der Beschuldigtenrechte zu insistieren.

cc. Beweisregeln zwischen Elastizität und Unverwertbarkeit

Hinsichtlich der Konsequenzen bei Verletzungen von Beweisaufnahmeregeln gibt es vereinfacht ausgedrückt drei Kategorien.

Bei ausdrücklichen Beweisverwertungsverboten ist der erhobene Beweis nicht verwertbar; auch sämtliche weiteren Beweise, die sich auf den unverwertbaren Beweis stützen, sind unverwertbar aufgrund der sogenannten Fernwirkung des Beweisverbotes (Art. 140 und 141 StPO). Dies ist etwa der Fall, wenn die beschuldigte Person nicht auf ihr Aussageverweigerungsrecht, die Möglichkeit des Beizugs einer Verteidigung oder eines Übersetzers hingewiesen worden ist (Art. 158 Abs. 2 StPO) oder wenn die beschuldigte Person beispielsweise im Fall einer notwendigen Verteidigung (Art. 130 StPO) — S. 69 —bei Beweiserhebungen nicht oder massiv ungenügend verteidigt worden ist, wobei sie in diesem Fall freiwillig auf eine erneute Beweisabnahme verzichten darf (Art. 130 und 131 Abs. 3 StPO). Die Kategorie der unverwertbaren Beweise bietet meist wenig Schwierigkeiten und ist relativ klar.

Auf der anderen Seite steht die reine Verletzung von Ordnungsvorschriften; da geht es nicht um schützenswerte Interessen der beschuldigten Person, sondern lediglich um den geordneten Verfahrensgang. Solche Verstösse führen nicht zu Beweisverwertungsverboten.

Heikel sind die Verletzung von sogenannten Gültigkeitsvorschriften, wobei deren Abgrenzung von reinen Ordnungsvorschriften dogmatische Fragen aufwirft; Gültigkeitsvorschriften bilden sozusagen die mittlere Kategorie. Sofern diese verletzt sind, darf ein Beweis nicht verwertet werden; ausser die Verwertung ist zur Aufklärung einer schweren Straftat nötig (Art. 141 Abs. 2 StPO). Die Gesetzgebung lässt damit eine Güterabwägung zwischen der Aufklärung der Straftat als Verfahrensziel und den eingesetzten Methoden zu. Damit wird die Türe dafür geöffnet, dass in manchen Fällen der Zweck die Mittel eben doch heiligen soll. Die Rechtsprechung wiederum entscheidet sich oft wider eine konsequente Anwendung der Beweisverwertungsverbote und legt zudem den Begriff der schweren Straftat tendenziell sehr weit aus; es geht längst nicht nur um Mordfälle, bei welchen in der Güterabwägung am Ende zugunsten einer Beweisverwertung trotz Verletzung von Gültigkeitsvorschriften entschieden wird.

Auch die Fernwirkung des Beweisverbotes gilt nicht absolut. Macht die Strafbehörde glaubhaft, dass sie den Folgebeweis auf eine andere Art und Weise als auf der Basis des in Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhobenen Beweises erlangt haben könnte, ist er dennoch verwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO); wobei da ebenfalls kein allzu strenger Massstab angelegt wird.

Diese Gesetzeslage und Rechtsprechung führen im Ergebnis dazu, dass just dort, wo Beweisaufnahmeregeln am penibelsten einzuhalten wären, nämlich bei schweren Straftaten, der Schutz in der Praxis faktisch versagt. Der Verteidigung obliegt es, trotzdem entschieden auf Einhaltung der formalen Regeln zu pochen und deren Wichtigkeit hervorzuheben.

Dieses Insistieren ist ebenfalls wichtig, wenn in Strafverfahren Beweise verwertet werden sollen, die Private, Unternehmen in internen Untersuchungen oder beispielsweise Migrations-, Sozialhilfe-, Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden unter Missachtung von strafprozessualen Standards eigeninitiativ erhoben haben und den Strafbehörden zuspielen. Im Einzelnen haben sich dazu noch keine klare Rechtsprechung und Doktrin herauskristallisiert, so dass der Verteidigung argumentative Spielräume wider eine Verwertbarkeit offenstehen. Namentlich dann, wenn die beschuldigte Person — S. 70 —im parallel laufenden Verwaltungsverfahren nicht auf grundlegende Beschuldigtenrechte aufmerksam gemacht wurde (Schweigerecht, Recht auf Beizug eines Anwalts oder einer Dolmetscherin etc.). Allerdings ist aufgrund der bisherigen Urteile zu befürchten, dass die Strafjustiz die Verwertung auch da generell allzu grosszügig zulassen wird.

dd. Personalbeweise — Gratwanderungen der Verteidigung

In der Praxis erweist sich die Kontrolle bei der Aufnahme von Personalbeweisen als weit anspruchsvoller als bei Sachbeweisen. Bei Sachbeweisen kann die Verteidigung in aller Ruhe in ihrem Büro die Akten respektive Verfügungen studieren und unter Beizug von Literatur und Rechtsprechung prüfen, ob alles mit rechten Dingen zu- und herging. Auch wenn beispielsweise die Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten verweigert werden soll, hat die Verteidigung meist ausreichend Zeit, entsprechende Abklärungen für eine passende Intervention zu tätigen.

An Einvernahmen der eigenen Mandantin, aber auch von Drittpersonen, muss sie dagegen oft spontan reagieren; zumal Einvernahmen meist nicht audiovisuell aufgezeichnet werden, obwohl die Strafprozessordnung dies zulassen würde (Art. 76 Abs. 4 StPO) und beim heutigen Stand der Technik sehr viel dafürspricht. Protokolle müssten Aussagen zwar vollständig und richtig aufnehmen (Art. 76 Abs. 3 StPO), sind jedoch kaum je ein Abbild der Wirklichkeit, sondern eine schriftliche Wiedergabe von Aussagen; wobei diese oft verkürzt notiert werden und nonverbale Momente der Befragung ohnehin verloren gehen. Vor allem im Vorverfahren und insbesondere bei polizeilichen Einvernahmen sind es oft regelrechte Aushandlungsprozesse, was am Ende schriftlich protokolliert wird; da hat die Verteidigung eine aktive Rolle zu spielen, wenn sie den Eindruck hat, das Protokoll gebe die Aussagen nicht richtig wieder und gereiche dem Mandanten zum Nachteil. Nebst Interventionen wegen echter Regelverstösse, wie etwa Suggestivfragen oder fehlender Belehrungen zu Zeugnisverweigerungsrechten in Einvernahmen (Art. 168 ff. StPO), ist diese Detailarbeit von grösster Wichtigkeit. Nicht verkannt werden darf dabei, dass die Protokollierungsaufgabe gerade für Polizeibeamte äusserst anspruchsvoll ist: Sie befragen gleichzeitig wie sie protokollieren; sie müssen Aussagen vom Dialekt oder bei Fremdsprachigen nach einer mehr oder weniger guten Übersetzung in eine verschriftlichte Hochsprache übertragen; die Befragungsatmosphäre ist oft angespannt. Es erstaunt daher nicht, dass sich oft zahlreiche Vergröberungen, Verkürzungen oder Ungenauigkeiten in Protokolle einschleichen.

In zahlreichen Fällen kommt, trotz besserer Möglichkeiten zur Erhebung von Sachbeweisen, den protokollierten Einvernahmen nach wie vor ein — S. 71 —entscheidendes Gewicht zu. Typisches Beispiel sind Sexualstrafverfahren, die sich regelmässig ausschliesslich auf Aussagen der Beteiligten abstützen. Die Strafjustiz überschätzt die Zuverlässigkeit solcher Personalbeweise notorisch und seziert oft in Beweiswürdigungen Halbsätze, Textpassagen, ja einzelne Worte regelrecht und leitet daraus weitreichende Schlüsse ab. Verkannt wird dabei oft, dass eine sogenannte Aussageanalyse mit den Kriterien, wie sie in der Praxis für aussagepsychologische Expertisen, aber auch für eine richterliche Beweiswürdigung relevant sind, nur bei sehr offener Befragung möglich ist. Erfolgt eine Einvernahme mit geschlossenen Fragen, so ist es methodisch sehr heikel, solche Kriterien anzuwenden, und die Beweiswürdigung wird rasch einmal oberflächlich. Auch fundamentale psychologische Themen, wie Übertragungs- und Gegenübertragungseffekte zwischen befragenden Staatsanwältinnen oder Polizisten einerseits, beschuldigten Personen, Zeuginnen und Privatklägern andererseits blendet die Strafjustiz weitgehend beziehungsweise geradezu systematisch aus. Selbst wenn die Verteidigung sich zu all diesen Themen vor Gericht kritisch äussert, darf sie derzeit nicht damit rechnen, tatsächlich Gehör zu finden.

Umso wichtiger ist es deshalb, als Verteidigerin ganz pragmatisch schon ab dem Vorverfahren dafür besorgt zu sein, dass das Protokoll für die eigene Klientin so günstig wie möglich ausfällt. Bedacht werden muss dabei bereits bei der Beweisaufnahme, wie sich belastende Aussagen später am besten infrage stellen lassen bzw. entlastende am meisten Gewicht erhalten. Dies heisst allerdings nicht, sich mit Polizisten unnötige Kleinkriege zu liefern oder ihnen gegenüber mit der Arroganz des Akademikers aufzutreten; das kommt selten gut. Es geht darum, sachlich und dezidiert Fehlentwicklungen und Verletzungen von Regeln zu korrigieren, die manchmal allein wegen des Übertragungsproblem vom Dialekt in die Hochsprache auftreten. Von selbst versteht sich überdies, dass man auf eine Protokollnotiz bestehen sollte, wenn die befragende Person eine Intervention der Verteidigung nicht zulässt, unabhängig davon, ob dies die Polizei, die Staatsanwaltschaft oder das Gericht ist. Polizeiliche wie staatsanwaltschaftliche Einvernahmen sind insgesamt für die Verteidigung oft sehr fordernd: Auf der einen Seite kommt ihr, während lange dauernden Befragungen, eine zentrale Rolle für den ganzen Verfahrensgang zu. Auf der anderen Seite hat sie sich dabei vielfach lediglich darauf zu beschränken, zuhörend zu kontrollieren. Das kann sehr anstrengend sein und man schweift dabei gerade bei mehrstündigen Einvernahmen und/oder Müdigkeit gedanklich leicht ab, was der Wahrnehmung der eigenen Pflicht zuwiderläuft. Mitschreiben in Stichworten drängt sich deshalb gerade bei langen Befragungen auf, um den roten Faden konsequent mitverfolgen zu können.

Vermehrt in Erwägung zu ziehen wäre überdies ein Antrag der Verteidigung auf audiovisuelle Aufzeichnung von Einvernahmen (Art. 76 Abs. 4 StPO). Insbesondere wenn diese in eine im Justizalltag wenig gebräuchliche Fremdsprache übersetzt werden, entzieht sich einer gleichzeitigen wie nachträglichen Kontrolle, ob die Aussagen effektiv korrekt übertragen und richtig aufgeschrieben wurden. Auch ohne irgendeinem Beteiligten Absicht zu unterstellen, ist die Übersetzung eine — stets in Betracht zu ziehende — Fehlerquelle in Strafverfahren; zumal diese nur rudimentär geregelt ist (Art. 68 StPO). Eine audiovisuelle Aufzeichnung müsste deshalb als Standard etabliert werden; auch sonst spricht wenig dagegen, dies routinemässig in sämtlichen Einvernahmen zu machen, zumal kaum höhere Kosten verursacht werden. Die Kontrolle durch die Gerichte würde verbessert, weil diese sich wegen der beschränkten Unmittelbarkeit weitgehend auf vorbestehende Akten abstützen. Die engagierte Verteidigung hätte in dem Bereich, der bisher letztlich wenig durch die Rechtsprechung vermessen wurde, allenfalls die Möglichkeit, bessere Kontrollmechanismen zu erwirken ersuchen.

ee. Zeitpunkt von Interventionen bei Beweisaufnahmen

Beweisverwertungsverbote und Verstösse gegen die Vorschriften der Beweisaufnahme können grundsätzlich im ganzen Strafverfahren geltend gemacht werden. Ausnahmen sind an sich gesetzlich vorgegeben. Ein Beispiel ist das Ausstandsbegehren der Verteidigung gegen eine in der Strafbehörde tätige Person, das bei Kenntnis des Ausstandsgrundes ohne Verzug zu platzieren ist, ansonsten rasch die Verwirkung eintritt (Art. 58 Abs. 1 StPO). Absolut unverwertbare Beweise oder menschenrechtlich garantierte Konfrontationsansprüche sind dagegen grundsätzlich von Amtes wegen zu beachten (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Solche Unterlassungen bei Beweisaufnahmen können sinnvollerweise erst vor dem Sachgericht moniert werden; und vorher darf die Verteidigung da gelegentlich den Dingen ihren Lauf lassen. Das Gericht steht dann letztlich vor der Wahl, dies entweder nachzuholen oder ein Urteil ohne gewährten Anspruch auf einer weniger solid erhobenen Beweislage zu fällen, was sich für den Beschuldigten günstig auszuwirken vermag.

In der Praxis drängt es sich ansonsten meistens nicht auf, bei rechtswidrig im Vorverfahren erhobenen Beweisen passiv zu bleiben und dann im Plädoyer vor Gericht erstmals spektakulär darauf hinweisen zu wollen. In der Regel macht es Sinn, darauf hinzuwirken, dass die Strafjustiz in rechtswidrig erhobene Beweise möglichst früh keine Einsicht mehr nehmen kann; daher drängt sich auf, gestützt auf Art. 141 Abs. 5 StPO zu beantragen, dass solche Akten bis zum Abschluss des Verfahrens unter Verschluss — S. 73 —gehalten und danach vernichtet werden. Zum einen gibt es in der Praxis in Anbetracht der oben skizzierten Rechtslage zu viele Möglichkeiten, die Wahl der Mittel zu heiligen, um das Ziel der Verurteilung zu erlangen. Zum anderen entfalten auch nachträglich als unverwertbar taxierte Beweise unbewusst eine Wirkung auf Strafbehörden, wenn sie diese vorher faktisch zur Kenntnis genommen haben. Allerdings werden solche Anträge eher selten gutgeheissen.

Die Verteidigung hat sodann die Möglichkeit, solche Entscheide mit Beschwerde anzufechten. Denn grundsätzlich sind im Vorverfahren — anders als im Hauptverfahren nach Anklageerhebung — alle Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft beschwerdefähig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Ausnahmen sind im Gesetz explizit festzuhalten. Es spricht in der Regel wenig dagegen, eine (einigermassen aussichtsreiche) Beschwerde im Vorverfahren an die zweite kantonale Instanz zu erheben, ausser eine Verfahrensverzögerung liege nicht im Interesse des Klienten. Ein erfolgreicher Weiterzug ans Bundesgericht scheitert meist daran, dass dieses in solchen Konstellationen in aller Regel den drohenden, nicht wiedergutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG verneint und argumentiert, die Unverwertbarkeit könne problemlos erneut vor dem Sachgericht geltend gemacht werden. Mit dieser formalen rechtsdogmatischen Betrachtung wird der Rechtsrealität der unbewussten Beeinflussung zu wenig Rechnung getragen.

c)Siegelung als wirkungsvolles Verteidigungsinstrument

Die Siegelung ist nahezu das wirkungsvollste und wichtigste Verteidigungsinstrument im Kontext der Sachbeweiserhebung (Art. 248 StPO). Sofern Schriften, Computer, Mobiltelefone, CDs, DVDs, Memory-Sticks oder Ähnliches von der Strafjustiz beschlagnahmt werden, kann die Verteidigung oder die beschuldigte Person auf Versiegelung bestehen; wobei dies in zeitlichem Zusammenhang mit der Durchsuchung oder Beschlagnahme stehen, also rasch erfolgen muss. Dabei hat sie geltend zu machen, mit der Sichtung werde ein Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrecht verletzt oder es dürfe aus einem anderen Grund keine Durchsuchung oder Beschlagnahmung erfolgen (Art. 248 Abs. 1 StPO). Sofern die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren nicht innert 20 Tage ein Entsiegelungsgesuch beim Zwangsmassnahmengericht stellt, sind die beschlagnahmten Unterlagen zurückzugeben (Art. 248 Abs. 2 StPO). Kommt es erst im Hauptverfahren zur Beschlagnahme und wird erst dann die Siegelung beantragt, ist das Sachgericht zuständig (Art. 248 Abs. 3 lit. b StPO); das kommt kaum je vor, weshalb sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Siegelung im Vorverfahren konzentrieren.

An sich müsste das Zwangsmassnahmengericht nach dem staatsanwaltschaftlichen Antrag innert einem Monat entscheiden, ob die Unterlagen zurückgegeben werden oder in die Strafakte kommen; wobei vorher der Verteidigung selbstverständlich in einem schriftlichen oder mündlichen Verfahren das rechtliche Gehör zu gewähren ist (Art. 248 Abs. 3 StPO). Dabei ist nicht nur der Siegelungsgrund als solcher zu prüfen. Daten dürfen nur dann zu den Akten kommen, wenn sie in Bezug zur Strafsache stehen, es braucht somit einen Deliktskonnex. Eine sogenannte fishing expedition der Strafverfolgungsbehörden, das heisst ein Ausforschen von Bürgerinnen ohne konkreten Tatverdacht, ist nicht zulässig. Zwangsmassnahmengerichte neigen überdies oftmals dazu, bei der Güterabwägung zu wenig sachliche oder schon nur zeitliche Limitierungen ins Auge zu fassen, selbst wenn die Verteidigung fundiert ein entsprechendes Begehren deponiert. In vielen Konstellationen spricht wegen fehlenden Deliktkonnexes juristisch einiges dagegen, für ganze Festplatten die Entsiegelung zu gewähren, was in der Praxis dennoch oft geschieht, selbst wenn die Verteidigung sorgfältig dagegen argumentiert. Der Siegelungsentscheid kann überdies nicht an ein zweitinstanzliches kantonales Gericht, sondern nur noch ans Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 248 Abs. 3 StPO). Dies ist eine Ausnahme vom in der Strafprozessordnung nahezu durchgehend verwirklichten Zwei-Instanzen-Prinzip.

Sind die Datenmengen enorm gross, wie in vielen Wirtschaftsstrafverfahren, ist die Einhaltung der einmonatigen Frist illusorisch. Das Bundesgericht hat überdies, entgegen dem Gesetzeswortlaut, entschieden, dass in solchen Konstellationen trotzdem die Beschwerde an eine zweite Instanz und nicht direkt ans Bundesgericht möglich sein müsse; für die direkte Anfechtungsmöglichkeit fehle ihm die Infrastruktur. In der Realität hat sich deshalb, und weil überdies der Gesetzestext derart rudimentär ist, eine von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und unterschiedlichen lokalen Gepflogenheiten geprägte Praxis etabliert, die auch je nach Datenmenge und Einzelfall stark variiert. Oft folgt deshalb, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der von der Beschlagnahme betroffenen Person, vor dem eigentlichen Entscheid eine sogenannte Triage oder Vortriage durch das Zwangsmassnahmengericht, teilweise unter Beizug von Sachverständigen, bisweilen unter Mitwirkung von Vertretern der Strafverfolgungsbehörden, wobei die Verteidigung ein Anwesenheitsrecht hat. Ist eine grosse Menge von Daten von der Siegelung betroffen, nimmt bisweilen allein diese Vortriage enorm viel Zeit in Anspruch. Die Festplatten von mehreren Computern mit unzähligen Dateien lassen sich kaum je seriös in nützlicher Frist auf die potentiell zu beschlagnahmenden Daten und entgegenstehende Siegelungsgründe — S. 75 —durchforschen. Die enorme Datenmenge, welche der Strafjustiz heute durch die Digitalisierung zur Verfügung steht und beschuldigten Personen meist zum Nachteil gereicht, vermag sich deshalb auch als Vorteil bei der Wahrnehmung von Verteidigungsrechten zu erweisen.

Als Faustregel lässt sich mitnehmen, dass nach der Instruktion durch den Klienten bei potentiell belastenden Daten im Vorverfahren meist wenig dagegen spricht, einstweilen auf einer Siegelung zu bestehen. Einzig bei angeordneter Untersuchungshaft ist allenfalls eine andere Güterabwägung zu treffen, als wenn der Mandant auf freiem Fuss ist; denn Siegelungen und Entsiegelungsverfahren führen meist zu Verzögerungen, die sich faktisch anders auswirken, wenn die beschuldigte Person inhaftiert ist. Während etwa bei Gewalt- und Sexualdelikten die Siegelung oft keine Bedeutung erlangt, kann in manchen Verfahren mit enormen Datenmengen, namentlich im wirtschaftsstrafrechtlichen Kontext oder bei internationaler Rechtshilfe, das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht mit der Thematik der Triage vielfach der absolut entscheidende Teil der Verteidigungsarbeit sein. Sei es, weil damit Verfahren schon nur verzögert werden können, was die Verhandlungsposition stärkt, oder allenfalls eine Verjährung in Aussicht steht; sei es, weil es matchentscheidend für die konkrete Beweisaufnahme sein kann, ob gewisse Dokumente zu den Akten kommen oder nicht. Deshalb ist in diesem Kontext oft eine Verfahrensverzögerung mitsamt Untersuchungshaft in Kauf zu nehmen.

d)Verhandeln als Schlüsselkompetenz der Verteidigung

aa. Schnittstellen von Straf- und Zivilrecht

Im herkömmlichen Bild verhandelt die Anwältin im Zivilrecht und schliesst vielfach Vergleiche ab, während der Strafverteidiger Anträge stellt, plädiert und Rechtsmittel ergreift. In Tat und Wahrheit verhandelt auch die Strafverteidigung. Strafrecht wird vielfach als Instrument eingesetzt für Auseinandersetzungen, die ihren Ursprung in Lebenssachverhalten haben, welche tendenziell dem Zivilrecht zuzuordnen sind. Zivil- und Strafrechtsfälle lassen sich daher oft nicht klar trennen. Anzeigen im familiären Nahbereich, im Arbeits- oder Wirtschaftskontext oder im Nachgang zu Unfällen sind typische Bereiche, wo sich hinter den Strafverfahren oft finanzielle oder emotionale Auseinandersetzungen verbergen und parallel Straf- und Zivilfälle laufen. Das Strafrecht wird oft als Instrument eingesetzt, um Druck zu erzeugen und/oder eine Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen zu erwirken.

Die Optik der klassischen Strafverteidigung ist deshalb vielfach zu eng; effektive Strafverteidigung setzt oft zivilrechtliches Denken und Verhandlungsgeschick bei der Lösungssuche voraus. Auf den Punkt gebracht lassen — S. 76 —sich sehr viele Strafverfahren mit Rückzug von Strafanträgen oder sogar bei Offizialdelikten mit Desinteresseerklärungen erledigen, wenn ein zivilrechtlicher Vergleich gefunden wird, der für die Privatklägerschaft befriedigend ist. Liegt ein Antragsdelikt vor, so ist eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft zwingend (Art. 33 StGB). In Fällen mit Verdacht auf häusliche Gewalt in Partnerschaften kann unter gewissen Voraussetzungen zumindest eine Sistierung erwirkt werden, die in eine definitive Einstellung mündet, wenn die Privatklägerschaft nicht innert eines halben Jahres um Wiederaufnahme des Verfahrens ersucht (Art. 55a StGB). Liegt eine Desinteresseerklärung der Privatklägerschaft vor, stellt die Staatsanwaltschaft auch bei Offizialdelikten gelegentlich ein Verfahren ein, weil sich ohne deren Mitwirkung und deren Interesse am Verfahrensausgang die Untersuchung gar nicht mit einem ausreichenden Beweisfundament zur Anklage bringen lässt.

Gerade bei Unfällen oder Streitigkeiten im Wirtschaftskontext genügt deshalb oft die Anerkennung eines Schadenersatzes in einem Vergleich, damit Geschädigte ihr Interesse an der Strafverfolgung verlieren. Und im familiären Kontext haben schon unzählige Verfahren wegen Verdachts auf häusliche Gewalt oder Sexualdelikte in Einstellungen gemündet, weil eine Trennungs- oder Scheidungsvereinbarung beide Parteien zufriedengestellt hat. Die kluge Verteidigung sucht rechtzeitig das Gespräch mit Privatklägerschaften beziehungsweise deren Vertretung. Von Vorteil ist dabei, wenn die Strafverteidigung kompetent genug ist, selbst den parallel laufenden Zivilfall im Arbeits-, Familien-, Vertrags- oder Haftpflichtrecht zu führen, oder man einen Bürokollegen beziehungsweise eine andere Vertrauensanwältin, mit der man gut zusammenarbeiten kann, hinzuzieht. Insgesamt sind solche Verhandlungen wohl die effizienteste Art und Weise, weitere Beweisaufnahmen zu verhindern und Einfluss auf das Beweisergebnis zu nehmen.

bb. Konsensuale Erledigungsformen

In seiner jüngeren Entwicklung kennt das Strafverfahren immer mehr konsensuale Erledigungsarten. Bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung setzte eine Verurteilung in nahezu allen Kantonen, ausser in Bagatellfällen, ein ordentliches Gerichtsverfahren voraus. Heute kann die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe aussprechen (Art. 352 StPO), was eine beträchtliche Urteilskompetenz ist. Sie kann zudem bis zu Freiheitsstrafen von fünf Jahren mit der Verteidigung über ein abgekürztes Verfahren verhandeln (Art. 358 Abs. 2 StPO). Bei beiden Erledigungsarten spielt das Verhandlungsgeschick der Verteidigung eine entscheidende Rolle. Dies gilt entgegen einem ersten Anschein nicht nur für abgekürzte Verfahren, sondern auch für Strafbefehlsverfahren. In der — S. 77 —Praxis geht es auch hier vielfach darum, dass im Gegenzug zu einem raschen Geständnis eine vertiefte Beweisaufnahme unterbleibt. Die Verteidigung und die beschuldigte Person wollen ein langwieriges Verfahren, die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung oder noch ungünstigere Ergebnisse verhindern; die Staatsanwaltschaft wiederum erspart sich Arbeit. Für den Zugang zur Staatsanwaltschaft empfiehlt sich meist ein vorgängiges Telefonat; denn insgesamt sind solche Erledigungsformen stark informell geprägt.

Auch wenn die Verteidigung eine Einstellung basierend auf dem Opportunitätsprinzip (Art. 8 StPO), aufgrund eines fehlenden Strafbedürfnisses (Art. 52 StGB), einer Wiedergutmachung (Art. 53 StGB), seltener einer Betroffenheit des Täters durch seine Tat (Art. 54 StGB) oder einer staatsanwaltschaftlichen Vergleichsverhandlung (Art. 316 StPO) erwirken möchte, ist es ebenfalls vielfach sinnvoll, vorgängig und mündlich das Terrain mit der Staatsanwaltschaft zu sondieren. Diese Wege sind wohl in mehr Fällen möglich, als derzeit Verteidigungen dies in Betracht ziehen; allerdings sind sie doch tendenziell auf Konstellationen nicht allzu schwerer Delikte beschränkt. Insgesamt führen all diese Entwicklungen weg von der klassischen antragstellenden und plädierenden Verteidigung hin zu einem Berufstypus, der sich immer mehr dem verhandelnden Zivilrechtsanwalt annähert.

Diesen Verhandlungssettings ist gemeinsam, dass sie zwar im Einzelfall manchen Beschuldigten zugutekommen, insgesamt aber in einem Spannungsverhältnis zur Rechtsgleichheit stehen. Wer ökonomisch gut gestellt ist, kann Privatkläger eher befriedigen. Dies ist nicht nur relevant, um Rückzüge und Desinteresseerklärungen oder eine Einstellung wegen Wiedergutmachung zu erwirken, sondern spielt auch beim abgekürzten Verfahren eine Schlüsselrolle; denn ohne Zustimmung der Privatklägerschaft ist dieses nicht möglich. Beim Strafbefehlsverfahren kommt dazu, dass wirtschaftlich wenig Privilegierte, Mittellose und Migranten sich oft nicht professionell verteidigen lassen; was nicht selten deutlich härtere Strafen nach sich zieht, als wenn eine Verteidigung dabei wäre. Und bei Ausländern hat die Verteidigung ohnehin stets mitzubedenken, dass wegen zahlreicher Delikte eine Landesverweisung droht, die vielfach in der Lebenswelt der Betroffenen deutlich zentraler ist als die Strafe selbst. Dies zwingt oft dazu, bei einem Strafbefehl mit einem Teilgeständnis mitzumachen, bloss um das Risiko einer Anklage mit einem Antrag auf Landesverweisung zu vermeiden. Ausländer sind in solchen Konstellationen im Vergleich zu Schweizerinnen faktisch deutlich benachteiligt.

e)Exkurs: Sockelverteidigung

Ebenfalls Verhandlungsgeschick ist im Umgang mit Verteidigern von Mitbeschuldigten gefragt. Unter dem Schlagwort Sockelverteidigung wird nahezu — S. 78 —jeder Austausch unter Verteidigern von Mitbeschuldigten verstanden, wobei diese Kontakte stets das Einverständnis des eigenen Mandanten voraussetzen. Der schillernde Begriff vermag der Vielgestaltigkeit solcher Absprachen nicht gerecht zu werden. Die Bandbreite reicht von kurzen und losen gegenseitigen Erkundigungen im Vorverfahren, in welchen man sich lediglich gegenseitig darüber orientiert, ob der eigene Mandant Aussagen tätigt, bis hin zu effektiv gemeinsamen Prozessstrategien und Absprachen über Verfahrens- oder Beweisanträge beziehungsweise den Plädoyerinhalt. Vielfach geht es primär darum, ungünstige Beweisaufnahmen zu verhindern; bisweilen handelt es sich um eine aktive koordinierte Entlastungsstrategie. Jeder Verteidigerin obliegt es dabei, die Interessen des eigenen Klienten konsequent zu wahren und sicher nicht zu verschlechtern. Dabei muss man stets auch beachten, dass Sockelverteidigungen auseinanderbrechen können und dann alles, was man offengelegt hat, für die anderen weiter verwendbar bleibt.

Die Strafjustiz sieht Sockelverteidigung ungern. Innerhalb der rechtlichen Grenzen der Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches und des Strafprozessrechts sind diese jedoch zulässig; für zusätzliche berufsrechtliche Einschränkungen besteht kein Raum. Aus Sicht der Verteidigung gehört dieses Instrument im Gegenteil geradezu in ihr Pflichtenheft. Koordinierte Verteidigungsbemühungen sind oft wirkungsvoll: Die Verteidigung des Mitbeschuldigten wandelt sich damit von der potentiell unberechenbaren Gegnerin zur latenten Verbündeten; und ein gebündelter Verteidigungswiderstand gegen einen Verdacht kann sehr kraftvoll sein. Verteidiger tun daher gut daran, dieses Vorgehen bei mehreren Mitbeschuldigten in Betracht zu ziehen und sich in Verhandlungen unter Kollegen als zuverlässige Partner einzubringen. Dies soll nicht dahingehend missverstanden werden, dass eine falsch verstandene Kollegialität gegenüber der Wahrung der Klienteninteressen prioritär wäre. Gibt es keine Interessenkonvergenz, so ist dies beim Namen zu nennen und sind Gespräche abzubrechen; hinterlistige Winkelzüge gegen Mitbeschuldigte und ihre Anwälte haben das Potential, im Verfahren auf den eigenen Klienten zurückzufallen.

f)Zwischenfazit

Fasst man die voranstehenden Ausführungen zusammen, so obliegt der Verteidigung zunächst die Kontrolle der korrekten Beweisaufnahme. Damit verhindert sie die Erhebung rechtswidriger Beweise. Dabei hat sie fortlaufend die erhobenen Beweise entsprechend zu prüfen. Während bei der Kontrolle der Sachbeweisaufnahme die Verteidigung in aller Regel ausreichend Zeit in ihrem Büro hat, ist im Kontext von Personalbeweisen in Einvernahmen situatives — S. 79 —Handeln gefragt, was durchaus anspruchsvoll ist. Ausser in begründeten Ausnahmefällen (beispielsweise bei der Verletzung von Konfrontationsansprüchen) macht es insgesamt Sinn, möglichst frühzeitig eine rechtswidrige Beweisaufnahme verhindern zu versuchen, damit keine unbewusste Beeinflussung der Strafbehörden stattfindet und am Ende nicht wegen des Verurteilungsziels die Verletzung der Beweisaufnahmemittel geheiligt wird. Der Antrag auf Entfernung rechtswidrig erhobener Beweise aus den Akten sowie vor allem die Siegelung sind dafür nebst den Interventionen in Einvernahmen im Vorverfahren die wirkungsvollsten Instrumente.

Daneben bestehen weitere Möglichkeiten, unerwünschte Beweisabnahmen zu verhindern. Dabei sind andere Eigenschaften der Verteidigung vonnöten, namentlich ihr Kommunikationsgeschick. In Verhandlungen mit Verteidigern von Mitbeschuldigten, Vertretern der Privatklägerschaft über Rückzüge von Strafanträgen oder mit Staatsanwälten über Einstellungen, Strafbefehle oder abgekürzte Verfahren geht es darum, weitere ungünstige Beweisaufnahmen zu verhindern und den Fall möglichst glimpflich zu erledigen.