Was ist Strafverteidigung?

III.Strafverteidigung in der Schweiz: Historische Herleitung, rechtskulturelle Verortung und tatsächliches Handlungsumfeld

1.Welcher Dienst am Recht?

In der Schweiz gab es lange keinen vergleichbaren Höhepunkt der Strafverteidigung wie in der Weimarer Republik. Bis weit in die 70er-Jahre des 20. Jahrhunderts sah sich hierzulande das Gros der Anwaltschaft in Strafsachen als «Diener des Rechts». Eintracht mit Behörden war wichtiger als eine pointierte Interessenvertretung der Beschuldigten. Eine junge Generation von Strafverteidigenden, insbesondere aus dem Umfeld des 1975 gegründeten, politisch links ausgerichteten Zürcher Anwaltskollektivs und der Demokratischen Juristinnen und Juristen Schweiz, fing damals an, dies anders zu sehen. Mit dem Risiko, zu ungeliebten Dienern des Rechts zu werden, setzte sie sich konsequent für die fragilen Beschuldigtenrechte ein; und erst seit damals gibt es in der Schweiz überhaupt Anwältinnen, die sich primär als Strafverteidigerinnen verstehen.

Aus heutiger Perspektive ist die Reaktionsweise auf dieses neue Engagement fast nicht mehr nachvollziehbar. Die Zürcher Verteidigerin Barbara Hug etwa wurde durch die anwaltliche Aufsichtsbehörde disziplinarisch mit einer Busse bestraft, weil sie mit der Broschüre «Strafuntersuchung — was tun?» unter der Herausgeberschaft des Zürcher Anwaltskollektivs 1978 eine Anleitung geschrieben hatte, wie man sich in einer Strafuntersuchung am besten verhält. Man sah damals einen solchen Leitfaden, der sich konsequent an den Verteidigungsrechten orientiert, als für eine Rechtsanwältin ungebührlich an. Bussen oder Verweise waren aber nicht das einzige Mittel, mit denen die Justiz der neuen, pointierten Verteidigung begegnete. Die Berner Justiz wollte den vier Zürcher Anwälten Gian Andrea Danuser, Bernard Rambert, Edmund Schönenberger und Hans Zweifel im Nachgang zu einem Prozess gegen Mitglieder der Roten Armee Fraktion lebenslang das Patent entziehen. Nicht etwa, weil diese sich schlecht für Ihre Klienten eingesetzt hätten. Die Vorwürfe waren anders: «Sie wurden wegen ihrer ‹fragwürdigen Gesinnung› und wegen ihres ‹unwürdigen› Benehmens mit dem Berufsverbot belegt — was eine über die Grenzen der Schweiz hinaus wohl einzigartige Sanktion bildet», wie das Deutsche Magazin «Der Spiegel» am 7. Januar 1980 berichtete.

Immerhin: Das Bundesgericht hob das Urteil der kantonalen Behörde auf und stellte in BGE 106 Ia 100 erstmals die Rolle der Anwältin in Strafsachen — S. 21 —als einseitige Verfechterin von Parteiinteressen deutlich klar: «Die Bezeichnungen ‹Diener des Rechts› und ‹Mitarbeiter der Rechtspflege› bedeuten aber nicht, dass der Anwalt wie der Richter auf die objektive Wahrheitsfindung und Rechtsanwendung verpflichtet sei. Wohl trägt seine Tätigkeit zur Verwirklichung des objektiven Rechts bei, indem namentlich davon ausgegangen wird, dass der Richter um so sicherer zum richtigen Urteil finde, je besser die widerstreitenden subjektiven Rechtspositionen vertreten werden. Der Anwalt ist aber nicht staatliches Organ und auch nicht ‹Gehilfe des Richters›, sondern Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig für seinen jeweiligen Mandanten tätig. Das gilt insbesondere für den Strafverteidiger. Ihm obliegt es, dem staatlichen Strafanspruch entgegenzutreten und auf ein freisprechendes oder möglichst mildes Urteil hinzuwirken. Damit erfüllt er die ihm als ‹Mitarbeiter der Rechtspflege› zukommende Aufgabe.»

Der Entscheid ist ein rechtsstaatlicher Meilenstein der schweizerischen Justiz- und Anwaltsgeschichte. Er ist eine Art Geburtsstunde eines konsequenten Verteidigungsverständnisses in der Schweiz; seit da ist der Auftrag der Verteidigung im Grundsatz rechtlich klar und eindeutig: Sie hat sich vollumfänglich allein für die Interessen und Rechte der beschuldigten Person im Rahmen der rechtlichen Grenzen einzusetzen und ist grundsätzlich niemandem sonst verpflichtet. Sie tritt dabei dem staatlichen Strafanspruch entgegen und hat einen für den Klienten möglichst günstigen Verfahrensausgang zu erwirken. Darin liegt ihr Dienst am Recht. In Art. 128 StPO wurde diese Praxis in der eidgenössischen Strafprozessordnung unmissverständlich kodifiziert.

2.Professionalisierung der Strafverteidigung

Diese Pioniergeneration leitete innerhalb von wenigen Jahren einen eigentlichen Paradigmenwechsel im Verteidigungsverständnis ein. Ab den 80-er und 90-er Jahren des 20. Jahrhunderts etablierten sich, vor allem in den städtischen Gebieten der Schweiz, weitere Anwältinnen und Anwälte, die schwergewichtig in der Strafverteidigung tätig waren. Daraus entstanden rechtspolitische Interventionen und Initiativen wie das erste Pikett Strafverteidigung in Zürich unter dem Patronat des Zürcher Anwaltsverbandes und der Demokratischen Juristinnen und Juristen, die Fachgruppen Strafrecht in den Berufsverbänden, das Forum Strafverteidigung mit regelmässigen Weiterbildungen sowie einschlägige Publikationen. Eine Art gesonderter Berufsstand innerhalb desjenigen der Advokatur begann sich herauszukristallisieren und zu professionalisieren. Im Selbstverständnis dieser zweiten Generation wurde noch deutlicher herausgeschält, dass die Moral — S. 22 —der Strafverteidigung — entgegen einer weitverbreiteten öffentlichen Meinung — eben nicht tangiert wird, wenn sie die Beschuldigtenrechte bis exakt an die Grenze des rechtlich Zulässigen ausreizt, sondern genau dies vielmehr das Ethos der Verteidigung gebietet.

Zu Beginn des 21. Jahrhundert kam es in der Schweiz erstmals zu einer ganzen Reihe von grösseren wirtschaftsstrafrechtlichen Verfahren, sodass Strafverteidigung auch für grössere Kanzleien als neu zu erschliessender Markt plötzlich attraktiv erschien. Weil zudem das Bundesgericht im nahezu zeitgleich erschienenen Leitentscheid BGE 132 I 201 festhielt, dass auch bei amtlichen Verteidigungen ein minimaler, der beruflichen Verantwortung angemessener Verdienst und nicht nur eine Deckung der Praxiskosten sichergestellt sein müsse, kamen viele Kantone nicht umhin, ihre Tarife für amtliche Verteidigungen zu erhöhen. Strafverteidigung wurde damit insgesamt wirtschaftlich lukrativer; die Nachfrage nach amtlichen Verteidigungen stieg in der Advokatur, auch wegen der zunehmenden Anwaltsdichte.

Mittlerweile dürfte es in der Schweiz deutlich mehr als 100 Anwältinnen und Anwälte geben, die in ihrer Praxis schwergewichtig in der Rolle der Strafverteidigung tätig sind; manche sind es auch ausschliesslich. Dies führte dazu, dass 2014 durch den Schweizerischen Anwaltsverband erstmals ein Fachanwaltslehrgang Strafrecht angeboten wurde, der mittlerweile bereits dreimal mit je über 20 Teilnehmenden durchgeführt wurde. Gerade unter dieser jüngsten Generation dürfte auch ein Konsens bestehen, dass Verteidigung nicht nur die konsequente Wahrung der Beschuldigtenrechte bedeutet; vielmehr scheint man sich einig zu sein, dass diese Rechte nicht paternalistisch über den Kopf der Betroffenen nach dem Gutdünken des Anwalts, sondern in partnerschaftlicher Absprache mit ihnen wahrgenommen werden sollten. Die Verteidigung schuldet dem Mandanten nach dieser Auffassung mitdenkenden Gehorsam, wie ihn das schweizerische Auftragsrecht in Art. 394 ff. OR festlegt; und zwar unabhängig davon, ob die Mandantin die Verteidigung selber oder der Staat sie als amtliche Verteidigung bezahlt.

Inwiefern diese Vorsätze in der Praxis effektiv umgesetzt werden, wäre empirisch zu erforschen. Die Prägung in Schule, Studium und sekundärer Berufssozialisation läuft dem tendenziell zuwider und erzieht den künftigen Strafverteidiger eher zum Paternalismus. Die Anliegen der Mandantin in ihrem gesamten Lebenskontext unvoreingenommen zu explorieren und die Klientin nicht mit Lösungsvorschlägen und technischem Wissen erschlagen zu wollen, ist nicht leicht. Indessen werden bislang solche und andere handwerkliche sowie berufsethische Verteidigungsfragen noch zu wenig diskutiert; namentlich einschlägige Publikationen der Verteidigung sind rar. Der ersten Generation von Fachanwälten Strafrecht und den weiteren versierten — S. 23 —Strafverteidigern obliegt es daher, in den kommenden Jahren Berufsstandards und Weiterbildungen zu etablieren, die ihrem Beruf und gerade solchen Aspekten umfassend gerecht werden.

3.Dominante Staatsanwaltschaft, entmachtete Gerichte, marginalisierte Verteidigung

a)Fort- und Rückschritte für Beschuldigtenrechte

Die Darstellung bliebe unvollständig, wenn der Blick bei der Binnenperspektive des Berufsstandes haften bliebe und nicht auch dessen Wechselwirkung mit dem beruflichen Umfeld einbezöge. Die Professionalisierung der Strafverteidigung vermochte zwar durchaus eine gewisse Stärkung ihrer rechtspolitischen Lobby nach sich zu ziehen: Die Erhöhung der Honorierung der amtlichen Verteidigungen, die zumindest in den städtisch geprägten Kantonen, auch gemessen an den hohen Praxis- und Lebenshaltungskosten, klar besser als in anderen Ländern ist, ist ein Erfolg für den Berufsstand und die Beschuldigten. Denn ohne angemessene Entschädigung der amtlichen Verteidigung sind Beschuldigtenrechte wirtschaftlich prekärer Menschen nicht gesichert, wie beispielsweise die Praxis der Strafverfahren in den USA eindrücklich zeigt. Auch die Zulassung der Verteidigung in der ersten Einvernahme (Anwalt der ersten Stunde nach Art. 159 StPO) seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung ist als Errungenschaft zu werten. Allerdings zeigt die Erfahrung, dass viele Beschuldigte bei der ersten Einvernahme nicht auf einen Anwalt bestehen. Besonders problematisch ist dabei, dass es oft Mittellose, Fremdsprachige und weniger Privilegierte sind, die aus Angst vor Kosten oder wegen faktischer Zugangsbarrieren zu Verteidigern auf den Anwalt der ersten Stunde verzichten, obwohl besonders sie professioneller Hilfe bedürften. Dies führt zur paradoxen Situation, dass gerade in den praxisrelevanten Strafbefehlsverfahren oft diejenigen nicht verteidigt sind, welche dies besonders benötigen würden.

Ob ansonsten die 2011 in Kraft gesetzte eidgenössische Strafprozessordnung hinsichtlich Beschuldigtenrechten einen Fortschritt gegenüber den früheren kantonalen Praxen darstellt, darf in vielen Kantonen mit guten Gründen bezweifelt werden. Schweizweit lässt sich festhalten, dass die Gerichte entmachtet wurden. Die Bedeutung des Hauptverfahrens mit unmittelbarer Beweisabnahme durch das Gericht nahm markant ab, weil die Prozessordnung dem Gericht weitgehend einen Aktenprozess erlaubt (Art. 343 StPO). Die Urteilskompetenz der Staatsanwaltschaft in Strafbefehlen wurde zudem enorm ausgebaut. Seit 2011 kann sie in Strafbefehlen Strafen von bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängen (Art. 352 StPO). In vielen Kantonen — S. 24 —waren es früher drei Monate, anderenorts sogar nur Strafen von bis zu einem Monat. Diese Vermengung von staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Kompetenz weicht die Trennung von untersuchender und richterlicher Kompetenz auf und geht hinter ein zentrales Postulat der strafrechtlichen Aufklärung des 18. und 19. Jahrhunderts in Richtung Inquisitionsprozess zurück. Zumal in Strafbefehlsverfahren zahlreiche Beschuldigte gar nicht verteidigt sind und überdies bei einem ausreichend geklärten Sachverhalt der Erlass eines Strafbefehls sogar ohne Einvernahme möglich ist (Art. 352 StPO). Wann der Sachverhalt aber ausreichend geklärt und damit eine Einvernahme obsolet ist, bestimmt wiederum die Staatsanwaltschaft allein. Überdies wurde das abgekürzte Verfahren eingeführt, das Strafen bis zu fünf Jahren im Aushandlungsverfahren zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung erlaubt (Art. 358 Abs. 2 StPO); das Gericht wird da gleichsam zu einer Art Genehmigungsinstanz degradiert (vgl. Art. 361 f. StPO).

Die Judikative dankte daher zu einem beträchtlichen Teil zugunsten der Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive ab. Dies verschlechtert nicht nur die Beschuldigtenposition, sondern ritzt mit Blick auf die in Art. 30 Abs. 1 BV verankerte richterliche Unabhängigkeit auch an staatsrechtlichen Eckpfeilern. Denn nicht sämtlichen Staatsanwälten ist es gegeben, mit der gewährten Machtfülle rechtstaatlich korrekt umzugehen. Diese Verschiebung zeigt sich seither auch zunehmend in der Lobbyschlagkraft von Strafverfolgungsbehörden bei Gesetzgebungsvorhaben. Damit einher geht die Tendenz einer Umdeutung des reaktiven Strafrechts hin zu einem Präventionsrecht: Stationäre Massnahmen, die grundsätzlich anders als Strafen ad infinitum verlängert werden können (Art. 59 Abs. 3 StGB), nehmen stark zu und rücken ins strafrechtliche Zentrum. Dabei geht es nicht mehr — wie im traditionellen Strafrecht — primär darum, eine Strafe für vergangenes Unrecht zu sühnen, sondern künftige Delinquenz zu verhindern. Regie führen nicht mehr allein die demokratisch legitimierten Gerichte; prägend für die Rechtsfolge wird viel mehr auch die forensische Psychiatrie.

b)Exkurs: Vereinheitlichte Strafprozessordnung — regionale Diversität

Nebst diesen Tendenzen, die für die gesamte Schweiz gelten, ist allerdings festzuhalten, dass es je nach Landesteil weiterhin unterschiedlich gelebte Strafverfahrenskulturen gibt. Dies ist unter anderem dem Umstand geschuldet, dass die Schweiz erst seit 2011 eine einheitliche Prozessordnung kennt und sich die früheren kantonalen Gesetze vorher sehr stark unterschieden haben. In sämtlichen Kantonen neigt die Strafjustiz daher dazu, frühere kantonale Praxen trotz veränderter Rechtslage fortzusetzen, zumal grundsätzlich — S. 25 —der grösste Teil der Strafverfolgung der kantonalen Gerichtsbarkeit untersteht (Art. 22 StPO) und die Bundesanwaltschaft eine vergleichsweise marginale Rolle bei letztlich wenigen Delikten spielt (Art. 23 und Art. 24 StPO). Die vorliegende Einführung geht deshalb nicht näher auf diese Verfahren ein. Ebenfalls ausgeklammert werden im Übrigen auch die Besonderheiten von Militärstrafprozessen und Verwaltungsstrafverfahren, die für die meisten Strafverteidigerinnen faktisch kaum eine berufliche Bedeutung haben.

Überregional tätige Verteidigerinnen sind indessen immer wieder erstaunt, wie ein Gesetz unterschiedlich ausgelegt werden kann. In einem föderalistischen und mehrsprachigen Land haben einheitliche Lösungen generell einen schweren Stand. Die Strafprozessordnung überlässt den Kantonen auch einen beträchtlichen Spielraum in der Organisation ihrer Behörden (Art. 14 StPO), den die Kantone sehr unterschiedlich ausfüllen, was unweigerlich verschiedene Rechtskulturen nach sich zieht. Es kommt dazu, dass in einem ländlichen Kanton mit rund 15’000 Einwohnern die Strafjustiz geradezu zwangsläufig anders funktioniert als in einem primär urban geprägten Kanton wie Zürich mit einer Bevölkerung von über 1,5 Millionen.

c)Insgesamt: Marginalisierung effektiver Verteidigung

Schweizweit wiederum ist insgesamt unverkennbar, dass die Verteidigung von der Strafjustiz eher als Hindernis bei der Strafverfolgung und nicht als konstitutive Akteurin einer rechtsstaatlichen strafprozessualen Wahrheitssuche angesehen wird. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass die in der eidgenössischen Strafprozessordnung gesetzlich gewährten Teilnahmerechte an Einvernahmen insbesondere von Mitbeschuldigten stetig zurückgedrängt werden oder der Verteidigung ganz grundsätzlich kein Teilnahmerecht an den wirkungsmächtigen psychiatrischen Explorationsgesprächen gewährt wird, obwohl Letzteres die Europäische Menschenrechtskonvention mutmasslich geböte. Dazu kommt, dass die Verteidigung — zumindest auf der Stufe des zentralen Vorverfahrens sowie bis und mit Abschluss des gerichtlichen Hauptverfahrens — zwar ein Recht hat, die Aufnahme von Beweisen anzuregen, im Regelfall dies aber nicht mit einer selbständigen Beschwerde durchsetzen kann (Art. 394 lit. b StPO). Letztlich können abgewiesene Beweisanträge erst im ordentlichen Rechtsmittelzug nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens mit dem Sachentscheid vor zweiter Instanz überprüft werden.

Heikel ist überdies, dass die rechtlichen Grenzen der Verteidigung weitgehend ungeklärt sind, weshalb der legale Spielraum zumindest im Detail oft vage bleibt. Besonders problematisch ist dabei, dass auf die völlig offene berufsrechtliche Generalklausel, die Advokatur habe ihren Beruf sorgfältig und — S. 26 —gewissenhaft auszuüben (Art. 12 lit. a BGFA), weitgehende Restriktionen der Verteidigung, wie ein eingeschränktes Kontaktrecht zu potentiellen Zeugen, abgestützt werden. Damit werden letztlich Grundrechte der Beschuldigten, mithin ihr Recht, maximal verteidigt zu werden, ohne klare gesetzliche Grundlage tangiert. Die Verteidigung bewegt sich zudem bei grundsätzlichen Berufsthemen auf unsicherem rechtlichem Terrain, was ihrem konsequenten, einseitigen Einstehen für Beschuldigtenrechte nicht zuträglich ist.

Vordergründig scheint die Strafprozessordnung mit der Möglichkeit des Anwalts der ersten Stunde Beschuldigtenrechte gestärkt zu haben. Bei Lichte betrachtet ist die Tendenz zu kurzen Prozessen, präventiver Kontrolle und einer Stärkung der Exekutive zulasten der Judikative bei gleichzeitiger Marginalisierung von effektiven Verteidigungsmitteln unverkennbar. Im Ergebnis dankt das justizförmige Verfahren daher zunehmend zugunsten eines Kontrollmanagements abweichenden Verhaltens ab und führt ganz konkret dazu, dass einer sehr dominanten Staatsanwaltschaft mitsamt polizeilichen Hilfskräften und markant entmachteten Gerichten eine (weiterhin) marginalisierte Verteidigung gegenübersteht.