Erläuternder Bericht

Auf der anderen Seite sind Lösungen zu finden, die praktikabel bleiben und mit zumutbarem Aufwand umgesetzt werden können. In diesem Sinne zielen die neuen Vorschläge namentlich auch darauf ab, wenig sachdienliche Meldungen im Massengeschäft zu vermeiden und zu verhindern, dass unnötige Prozesse zur Überwachung für die Einhaltung der Meldepflicht aufgebaut werden müssen.

Die Verordnungsbestimmung soll aber einfach und verständlich bleiben und kann daher nicht alle möglichen Konstellationen der Praxis erfassen. Entsprechendes zu versuchen wäre zu ambitiös bzw. falsch. Der bösgläubige Einsatz von Leih- oder ähnlichen Geschäften zur Umgehung der Meldepflicht wird als Rechtsmissbrauch und damit als Umgehung immer erfasst werden können. Falls erforderlich können spezifische Konstellationen, die gehäuft auftreten, allenfalls über eine Mitteilung der Offenlegungsstelle angesprochen werden.

3.3.2 Absatz 1 (Meldepflichtige Geschäfte)

Die geltende Fassung von Art. 12 BEHV-EBK nennt neben den Leihgeschäften als vergleichbare Geschäfte explizit einzig die Repo-Geschäfte. Im per 1. Dezember 2007 in Kraft gesetzten neuen Art. 16a Abs. 1 Bst. b BEHV-EBK (Erleichterungen für Banken und Effektenhändler) wurden Sicherungsübereignungen in den Kontext der mit der Wertpapierleihe vergleichbaren Geschäfte gestellt und damit als zu meldend deklariert. Es erscheint daher sinnvoll, die beispielhafte Aufzählung in Art. 12 BEHV-FINMA mit der Sicherungsübereignung zu ergänzen. Mit dem Zusatz „… mit Eigentumsübergang …“ wird klargestellt, dass bei blossen Verpfändungen keine Meldepflicht entsteht.

Dem Anliegen der Finanzbranche, für Finanzinstitute bei Leihe, Sicherungsgeschäften und vergleichbaren Geschäften Erleichterungen vorzusehen, wurde im Übrigen mit einer getrennten Erfassung und einer Meldepflicht ab erst 5% (und solange insgesamt unter 10%) im erwähnten Art. 16a Abs. 1 Bst. b BEHV-EBK bereits Rechnung getragen. Eine weitere Erleichterung, die bei diesen Geschäftsarten von Bedeutung ist, wurde zudem mit der Befreiung von Intraday-Geschäften geschaffen (Art. 9 Abs. 4 BEHV-EBK).

Leihgeschäfte werden vielfach aufgrund eines Basisvertrages zwischen Ausleiher und Borger getätigt. In diesen Basisverträgen werden indes in der Regel nicht spezifisch bezeichnete Beteiligungspapiere angesprochen, sondern es wird offen gelassen, welche Effekten letztlich im einzelnen Gegenstand der Leihe sein werden. Die Meldepflicht des Borgers kann sich daher nicht auf den Abschluss des Basisvertrags beziehen, sondern hat die aufgrund desselben abgeschlossenen einzelnen Transaktionen zum Gegenstand. Es sind vom Borger somit jeweils die aufgrund des Basisvertrags im Einzelnen vorgenommenen Übertragungen von Beteiligungspapieren – bei Grenzwertberührungen

– zu melden.

3.3.3 Absatz 2 (Meldepflichtige Vertragspartei)

Zentral war sowohl in der Anhörung wie auch in der Nachbearbeitung für den neuen Vorschlag die Frage, welcher Vertragspartei die Stimmrechte zuzuordnen sind und welche meldepflichtig ist. Dies wurde kontrovers beurteilt und die vorgeschlagenen Lösungen widersprachen sich oder waren unvollständig, oder – im Bemühen, alle mög-