Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit

Durch scheinselbstständiges Auftreten will vermieden werden, dass die betreffenden Personen den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutznormen unterliegen. Zudem führt Scheinselbständigkeit zu Wettbewerbsverzerrungen, da für Arbeitgebende, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, höhere Kosten anfallen.

Bereits heute kontrollieren die tripartiten Kommissionen in Branchen ohne allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge und die paritätischen Kommissionen in Branchen mit allgmeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen gestützt auf das EntsG, ob eine selbstständige Dienstleistungserbringerin oder ein selbstständiger Dienstleistungserbringer tatsächlich selbstständig ist. Aufgrund des durch die Vollzugsorgane vermehrt festgestellten Auftretens von Scheinselbstständigkeit hat das SECO per 1. Januar 2011 eine Weisung⁷ an die Vollzugsorgane zum Vorgehen bei der Überprüfung der selbstständigen Erwerbstätigkeit in Kraft gesetzt. Die Weisung erleichtert den Vollzugsorganen die Ermittlung von Scheinselbstständigkeit. Die Überprüfung der Selbstständigkeit von ausländischen Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern stellt für die Vollzugsorgane dennoch eine grosse Herausforderung dar. Die Überprüfung wird insbesondere dadurch erschwert, dass diese Personen oftmals keine Unterlagen mitführen, welche ihre Selbstständigkeit belegen können.

Die Mitwirkung der selbstständigen Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer bei einer Kontrolle bzw. die Erteilung von Auskünften bilden das Fundament, um Kontrollen durchführen und allfällige Verstösse gegen geltende Bestimmungen feststellen zu können. Gestützt auf die bestehende Gesetzgebung sind selbstständige Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer weder verpflichtet, Unterlagen zum Nachweis der Selbstständigkeit auf sich zu tragen, noch können sie bei einer Auskunftspflichtverletzung wirksam sanktioniert werden. Auch bei der Erarbeitung der Weisung des SECO hat sich gezeigt, dass die bestehenden Sanktionsmöglichkeiten gegenüber Scheinselbstständigen unvollständig sind und die bestehende gesetzliche Bestimmung im EntsG (Artikel 1 Absatz 2) zu wenig klar ist.

Seitens des Schweizerischen Gewerbeverbandes, der Gewerkschaften und im Rahmen verschiedener parlamentarischer Vorstösse wurden zusätzlich zur Weisung des SECO Massnahmen gefordert, die eine effiziente Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit erlauben. Die Direktion für Arbeit des SECO hat deshalb im Dezember 2010 eine Arbeitsgruppe (nachfolgend "Arbeitsgruppe Scheinselbständigkeit") aus Vertreterinnen und Vertretern der Sozialpartner und der Kantone eingesetzt, die das Ausmass der Problematik der Scheinselbstständigkeit analysiert und geprüft hat, wie die Umsetzung der geforderten Sanktionsmöglichkeiten und Massnahmen gegenüber Scheinselbstständigen erfolgen kann und ob dafür neue gesetzliche Grundlagen auf Verordnungs- oder Gesetzesstufe geschaffen werden müssen.

1.1.3.2 Fehlende Sanktionsmöglichkeiten bei Verstössen gegen Normalarbeitsverträge mit zwingenden Mindestlöhnen

Werden in einer Branche oder einem Beruf die üblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemeinverbindlich erklärt werden kann, kann die zuständige Behörde einen Normalarbeitsvertrag im Sinne von Artikel 360a OR erlassen, der zwingende Mindestlöhne vorsieht.

Gemäss Artikel 2 EntsG müssen Arbeitgebende, welche Arbeitnehmende in die Schweiz entsenden, die in Normalarbeitsverträgen im Sinne von Artikel 360a OR vorgeschriebenen Mindestlöhne einhalten. Werden diese Mindestlöhne nicht respektiert, können sie gestützt auf das EntsG mit einer Busse von maximal 5000 Franken oder einer Dienstleistungssperre zwischen ein bis fünf Jahren sanktioniert werden. Im Fall einer Auskunftspflichtverletzung, d.h. bei der wissentlichen Erteilung von falschen Auskünften, der Verweigerung der Auskunft oder bei Widersetzen oder Verunmöglichen einer Kontrolle kann ein Arbeitgebender mit ei-