Erläuternder Bericht

Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern), Erläuternder Bericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.146738 / 2015/00005

antragstellenden Partei durchaus ein ökonomisch sinnvolles Mittel darstellen kann, «lohnende» von «nicht-lohnenden» Verfahren zu trennen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die gewählte Variante (Ziff. 3.1 i.V.m. Ziff. 3.2) als Mittelweg.

4.1.2 Erlass nur für privilegierte Forderungen?

Die Haftung und Vorschlusspflicht für die Konkurskosten in Artikel 169 SchKG ist für Arbeitnehmer oder andere privilegierte Gläubiger besonders stossend. Der durch die Privilegierung anvisierte Schutz kommt nicht zum Tragen, weil in einer früheren Phase aus finanziellen Gründen die Konkursdurchführung vereitelt wird.

Daher wurde die Möglichkeit erwogen, Artikel 169 SchKG nicht auf privilegierte Gläubiger anzuwenden (erste und zweitklassige Gläubiger, davon würden auch die Sozialversicherungen profitieren, sofern sie nicht wegen Artikel 43 SchKG ausgeschlossen wären). In der Praxis hätte dies wohl zur Folge, dass gerade diese Gläubiger ermuntert würden, das Konkursbegehren zu stellen. Zum anderen hätte dies zur Folge, dass in zahlreichen Fällen die Konkursbehörden, letztlich die Kantone, auf ungedeckten Konkurskosten «sitzen» bleiben würden. Die anvisierte Privilegierung der privilegierten Gläubiger würde so im Ergebnis durch die Kantone finanziert. Schliesslich müsste schon im Vorfeld einer Verfahrenseröffnung eine kollokationsrechtliche Beurteilung (nach dem Rang der Forderung) beantwortet werden.

4.2 Geprüfte Varianten zur Organhaftung für die Konkurskosten

4.2.1 «Vorgezogene Recyclinggebühr» für Gesellschaften

Geprüft wurde auch die Möglichkeit, die mutmasslichen Kosten eines summarischen Konkursverfahrens bereits bei der Gründung der Gesellschaft einzuziehen, im Sinne einer «vorgezogenen Recyclinggebühr» für Gesellschaften. Dies könnte etwa bei der Eintragung erfolgen (etwa Einzahlungsnachweis beim Konkursamt als notwendiger Beleg).

Mit einer solchen Massnahme wären die Konkurskosten zwar in jedem Fall gedeckt, sie würde aber die Gründungskosten für neue Unternehmen erhöhen und damit Neugründungen erschweren.

Was die Umsetzung betrifft, stellt sich zum einen die Frage nach der Bemessung dieser Gebühr. Man kann bei der Gründung nicht wissen, wie komplex eine Gesellschaft sein wird,

wenn sie in Konkurs gerät. Denkbar ist ein Prozentsatz des Aktienkapitals bei gleichzeitigem Mindestbetrag, doch lässt sich dieser Ansatz etwa bei Genossenschaften ohne Anteilsscheine nicht anwenden.

Aus politischer Sicht ist aber eine unmittelbare Erhöhung der Gründungskosten schwer durchsetzbar, stünde sie doch in diametralem Widerspruch mit den letzten Reformen, etwa des GmbH-Rechts und dem rechtspolitischen Ziel der Erleichterung der Unternehmensgründung. Zum anderen besteht die Befürchtung, dass ein zusätzlicher bürokratischer Aufwand zur Eintreibung, Verwaltung (inkl. Verzinsung) und Aufbewahrung dieser Vorauszahlung erforderlich wäre. Schliesslich würde auch Kapital gebunden (namentlich für alle Unternehmen, die gar nie in ein Konkursverfahren verwickelt werden).

Die vorliegend vorgeschlagene Lösung belastet demgegenüber die Allgemeinheit nicht und kommt ohne zusätzliche Zahlungs- und Aufbewahrungsverfahren aus. Der Umstand, dass das Inkassorisiko beim antragstellenden Gläubiger verbleibt, belässt zwar eine wichtige Erschwernis beim Gläubiger, «filtert» jedoch wirksam Verfahren heraus, bei denen sich ein Konkursverfahren wirtschaftlich in keinem Falle lohnt.

4.2.2 Revisionspflicht

Nach geltendem Recht besteht für kleinere Unternehmen (weniger als 10 Vollzeitstellen) die Möglichkeit, auf eine Revision zu verzichten (Art. 727a Abs. 2 OR). Von diesem «opting-out» wird sehr häufig Gebrauch gemacht. Bei den vorliegend anvisierten Missbrauchsfällen dürfte