Erläuternder Bericht

Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern), Erläuternder Bericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.146738 / 2015/00005

Es könnte sich in der Folge einbürgern, dass stets eine «eiserne Reserve» in der Gesellschaft belassen wird, um das persönliche Haftungsrisiko zu vermindern. Weiter dürfte die neue Regelung dazu führen, dass die Überschuldungsanzeige früher stattfindet. Die potenziell haftbaren letzten Geschäftsführer wären persönlich daran interessiert, dass die Überschuldungsanzeige noch erfolgt, während die Gesellschaft genügend Vermögenswerte hat, um den Vorschuss zu bezahlen – das Phänomen der Überschuldungsanzeigen um «5 nach 12» würde wirksam bekämpft.

Die Regelung führt – anders als etwa eine generelle Kostenfreiheit – nicht zu Konkursdurchführungen bei Fällen, in denen kein Gläubiger zu Schaden gekommen sind bzw. trotz der Solidarhaftung kein Gläubiger bereit ist, den Vorschuss zu bezahlen. Dies dürfte weiterhin häufig der Fall sein, weshalb der Nutzen der Neuerung wohl vor allem in der erhofften generalpräventiven Wirkung liegen wird.

3.2.2 Vorgeschlagener Gesetzestext

Art. 169 Abs. 2 SchKG (neu)

4. Haftung Vorschuss für die Konkurskosten

[Zu Abs. 1 vgl. oben Ziff. 3.1.2].

²Ist der Schuldner eine juristische Person, so haften die letzten von der Gesellschaft eingesetzten und im Handelsregister eingetragenen Mitglieder des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans des Schuldners dem Konkursamt oder der Partei, die den Kostenvorschuss geleistet hat, solidarisch für einen Ausfall, sofern diese nicht nachweisen, dass sie kein Verschulden trifft, insbesondere, dass sie ihre Pflichten nach Art. 725 und 725a OR nicht absichtlich oder fahrlässig verletzt haben.

Der vorgeschlagene Gesetzestext ist zusammen mit der unter Ziffer 3.1.2 dargestellten Anpassung von Artikel 169 Absatz 1 SchKG zu lesen und zu verstehen. Daraus ergeben sich zwei Verbesserungen für die Gläubiger: zum einen haften sie nunmehr nicht für die Konkurskosten wie unter dem bisherigen Artikel 169 Absatz 1 SchKG, allerdings tragen sie weiterhin das Inkassorisiko. Um dieses zu mildern, wird ihnen ein Durchgriff auf die Vermögenswerte der letzten im Handelsregister eingetragenen Mitglieder des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans des Schuldners⁸ gewährt, verbunden mit einer Haftungsvermutung zulasten dieser Mitglieder.

Der Hinweis im Gesetzestext auf die "von der Gesellschaft eingesetzten" Organe stellt klar, dass etwa vom Nachlassgericht ernannte Sachwalter nicht von dieser Bestimmung erfasst sind. Gleiches gilt für die Beauftragten der FINMA gemäss Art. 14 Abs. 4 FINMAG und die Mitarbeitenden der FINMA (Art. 19 FINMAG). Generell ist festzuhalten, dass die vorliegend zur Änderung vorgeschlagenen Bestimmungen (Art. 43, 169 und 230 SchKG) im Anwendungsbereich der finanzmarktrechtlichen Insolvenzverfahren (nach BankG/VAG/KAG) nicht zum Tragen kommen, insbesondere da es dort nicht zu einem formellen Konkursbegehren kommt.

Der Anspruch des Gläubigers steht diesem unmittelbar zu, er muss ihn sich nicht von der Masse abtreten lassen. Anders verhält es sich mit weiteren Ansprüchen, die er gegebenenfalls gegen die Organe geltend machen will.

3.3 Streichung von Art. 43 Ziff. 1 und 1bis SchKG

3.3.1 Umsetzung und Wirkungen

Konkrete Missbrauchsfälle zeigen, dass sich Unternehmen nach geltendem Recht trotz chronischer Nichtzahlung fälliger öffentlich-rechtlicher Schulden (Steuern, UVG-Prämien)

weiterführen lassen. Die Steuerverwaltung ist aufgrund von Artikel 43 Ziffer 1, die SUVA auf-