Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

normalement ne devraient pas donner lieu à une faillite. Le risque financier doit en effet inciter la partie requérante à se demander si un cas vaut la peine ou non d’être traité par voie de faillite. On a dès lors estimé que la mesure proposée (point 3.1 en relation avec le point 3.2) représentait une solution médiane.

4.1.2 Suppression de l’obligation uniquement pour les créances privilégiées

La responsabilité des créanciers et leur obligation de fournir une avance (art. 169 LP) est particulièrement injuste à l’égard des employeurs et des créanciers privilégiés. La protection offerte par le privilège est sans effet si, pour des raisons financières, une procédure n’a pas été ouverte rapidement.

C’est pourquoi, on a envisagé d’exclure les créanciers privilégiés du champ d’application de l’art. 169 LP, à savoir les créanciers de première et de deuxième classes ainsi que les assurances sociales à condition que cela soit compatible avec l’art. 43 LP. Dans la pratique, cette variante inciterait les créanciers visés à requérir la faillite, mais, dans de nombreux cas, ce serait alors aux autorités de faillite, donc au final aux cantons, de payer les frais de procédures non couverts. Cette amélioration de la condition des créanciers privilégiés se ferait donc aux frais des cantons. Enfin, cette variante nécessiterait encore qu’un état de collocation soit dressé avant l’ouverture de la faillite.

4.2 Variantes pour la responsabilité des organes supérieurs en matière de frais de procédure

4.2.1 « Taxe anticipée de recyclage » pour les entreprises

On a étudié la possibilité d’imposer aux entreprises, au moment de leur fondation, de prévoir les frais approximatifs d’une procédure sommaire, à la manière d’une taxe anticipée de recyclage. Les registres du commerce pourraient par exemple demander un justificatif du virement au moment de l’inscription de la société.

Cette variante assurerait la couverture des frais de procédure. Les frais de fondation seraient toutefois plus élevés, ce qui compliquerait la création de nouvelles entreprises.

Concrètement, il faudrait encore trouver un moyen de calculer le montant de cette taxe. Or, au moment de la fondation, on ne peut prédire le moment où l’entreprise risquera de faire faillite, ni la structure qu’elle aura à ce moment. On pourrait envisager une valeur fonction du capital-actions, mais cette solution poserait problème dans le cas des coopératives dépourvues de parts sociales.

Du point de vue politique, il serait difficilement acceptable d’augmenter les frais de fondation. Cette mesure serait à l’opposé des dernières réformes (notamment du droit de la Sàrl) et des efforts politiques visant à faciliter la fondation d’entreprises. On craint en outre une charge de travail supplémentaire pour percevoir, gérer (intérêts) et conserver ces fonds. Enfin les montants versés correspondraient à des capitaux inutilisables (et ce pour toutes les entreprises, même celles qui ne se trouveront jamais confrontées à une faillite).

La proposition retenue ne fait pas supporter de frais à la collectivité et ne nécessite pas de procédures de versement et de conservation. Elle désavantage certes les créanciers dans le sens où ceux-ci continueront à courir un risque financier. Néanmoins, elle permet d’éviter l’ouverture de procédures qui aboutiraient à un acte de défaut de biens.

4.2.2 Obligation de révision

Aujourd’hui, l’art. 727a, al. 2, CO autorise les entreprises dont l’effectif ne dépasse pas dix postes à temps plein à renoncer à tout contrôle. Les entreprises concernées font souvent usage de ce droit. Dans les cas d’abus visés, les sociétés ne sont souvent pas soumises à l’obligation de révision et renoncent à s’y soumettre volontairement. Une étude de la Haute