Rapport explicatif

Modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (prévenir l’usage abusif de la procédure de faillite) Rapport explicatif

N° référence: COO.2180.109.7.146743 / 2015/00005

La règlementation proposée ne mènera pas à des faillites dans lesquelles aucun créancier n’a subi de dommage, comme cela serait le cas avec un système de gratuité générale, ou dans lesquelles, malgré la responsabilité solidaire proposée, aucun créancier ne serait prêt à avancer les frais. Au contraire, on s’attend à ce que les créanciers continuent à payer cette avance. C’est pourquoi l’utilité de cette modification réside principalement dans son effet de prévention générale.

3.2.2 Disposition proposée Art. 169, al. 2 LP

[4. Responsabilité pour Avance sur les frais de faillite]

[Pour l’al. 1, voir point 3.1.2.]

2 Si le débiteur est une personne morale, les membres de son organe supérieur de direction ou d’administration qu’elle a en dernier institués et fait inscrire au registre du commerce répondent solidairement, vis-à-vis de l’office des faillites ou de la partie en ayant fait l’avance, des frais de procédure sommaire qui ne sont pas couverts par la masse, dès lors qu’ils ne peuvent prouver qu’ils ne sont pas en faute, notamment qu’ils n’ont pas manqué intentionnellement ou par négligence à leurs obligations au sens des art. 725 et 725a CO.

La disposition proposée est à considérer avec la modification exposée au point 3.1.2. Il en découle deux améliorations pour les créanciers : d’une part, ils ne répondront plus des frais de procédure comme cela est le cas aujourd’hui (art. 169, al. 1, LP), même s’ils courent toujours le risque de ne pas se faire rembourser ; d’autre part, précisément pour compenser ce désagrément, ils peuvent engager la responsabilité personnelle des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration de la société débitrice¹⁰ inscrits en dernier au registre du commerce, lesquels sont présumés responsables.

La disposition vise expressément les membres institués par la société. Elle ne s’applique donc pas aux commissaires nommés par le juge du concordat, ni aux collaborateurs de la FINMA ou aux personnes qu’elle a mandatées (art. 14, al. 4, et 19 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers¹¹). Fondamentalement, les modifications proposées (art. 43, 169 et 230 LP) n’entrent pas dans le champ d’application des procédures d’insolvabilité en droit des marchés financiers (loi du 8 novembre 1934 sur les banques¹², loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances¹³, loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs¹⁴), du fait que, en particulier, il ne s’agit pas de faillites formelles.

Chaque créancier dispose automatiquement du droit d’intenter une action en responsabilité personnelle. Contrairement à ce qui est prévu pour d’autres droits exerçables à l’encontre de l’organe supérieur, le créancier n’a ici pas besoin d’en demander la cession à la masse.

3.3 Abrogation de l’art. 43, ch. 1 et 1bis, LP

3.3.1 Mise en œuvre et effets

Certains cas d’abus montrent que, avec le droit en vigueur, les entreprises qui renoncent systématiquement à payer leurs dettes de droit public échues (impôts, primes de l’assurance-accidents obligatoire) peuvent quand même poursuivre leur activité. Or, en vertu de l’art. 43, ch. 1 et 1^bis, LP, les administrations des contributions et la SUVA ne peuvent pas