Rapport explicatif

1.3.4 Rapport sur les objectifs et le contenu de la révision de la loi fédérale sur les marchés publics

Un rapport sur les objectifs et le contenu de la révision de la loi fédérale sur les marchés publics a été établi à l’intention du comité du projet et approuvé le 7 avril 2005. Ce rapport communique les résultats de l’analyse des forces et des faiblesses effectuée, étudie les problèmes constatés et les défis à relever du point de vue de leur pertinence dans le cadre de la révision du droit des marchés publics et soumet enfin des propositions concrètes au comité du projet afin de résoudre les problèmes

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décrits .

1.3.5 Solutions étudiées pour réaliser l’objectif d’harmonisation

Parmi les quatre objectifs de la révision, l’harmonisation représentait, en particulier, un véritable défi. Car si la nécessité d’harmoniser le droit des marchés publics à l’échelle nationale fait l’unanimité, plusieurs voies sont envisageables. Dans leur recherche de la forme la plus appropriée pour réaliser l’objectif d’harmonisation, les experts ont étudié quatre modèles.

Plusieurs possibilités se sont en effet dessinées comme alternatives à la législation en vigueur (statu quo avec harmonisation facultative)²⁵:

Modèle A: harmonisation plus poussée par les cantons au moyen d’un concordat, le cas échéant avec une implication plus formelle de la Confédération, en poursuivant par exemple le développement de l’AIMP (du 25 novembre 1994/15 mars 2001).

Modèle B: harmonisation par une législation de la Confédération limitée aux principes, c’est-à-dire intégrant de grandes lignes fixées par la Confédération et laissant aux cantons le soin de fixer les détails de la réglementation.

Modèle C: harmonisation au moyen d’une uniformisation partielle (par la Confédération), c’est-à-dire sous la forme d’une législation fédérale valable également au niveau cantonal, mais laissant certaines questions de réglementation aux cantons.

Modèle D: réglementation fédérale uniforme sur la base d’une compétence fédérale absolue, c’est-à-dire ne laissant plus aucune marge de manœuvre aux cantons pour leurs propres réglementations.

Le processus de décision politique nécessitait des connaissances plus approfondies de l’état actuel des compétences de la Confédération dans le domaine du droit des marchés publics en vertu de la Constitution. La réalisation du modèle D impliquerait en effet d’instaurer une compétence fédérale absolue en modifiant la Constitution. Pour clarifier les questions ouvertes en matière de droit constitutionnel, notamment en rapport avec le modèle C, la Confédération et les cantons ont donc demandé conjointement une expertise²⁶, dont il ressort que l’art. 95 (article sur le marché intérieur) de la Constitution fédérale de la Confédération du 18 avril 1999²⁷ (Cst; RS 101) habilite la Confédération à réglementer le droit des marchés publics à l’échelle nationale pour tous les points ayant trait à la transparence et à l’égalité de traitement des soumissionnaires, mais pas pour les décisions de principe

²⁴CA/KBOB, Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen (BoeB), Berne 2005.

²⁵Biaggini, Répartition de la réglementation, voir plus haut.

²⁶Biaggini, Etude de droit constitutionnel, voir plus haut.

²⁷Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101).