Rapport explicatif

(stratégiques) concernant l’utilisation économique des fonds publics. L’état actuel des compétences de la Confédération en vertu de la Constitution est abordé en détail au paragraphe 11.2, ainsi que dans le commentaire des différentes normes.

Ces quatre modèles ont été étudiés dans l’optique de l’économie et du droit public. Les experts consultés ont confirmé qu’il n’existait guère d’argument en faveur de la diversité actuelle. Une harmonisation s’impose et, compte tenu du principe de subsidiarité ancré dans la Constitution fédérale, elle se justifie. Les spécialistes sont unanimement convaincus qu’une uniformisation partielle du droit des marchés publics par une loi fédérale constitue le moyen le plus adéquat de réaliser les

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objectifs de la révision tout en respectant la Constitution et l’AMP , d’autant que ce modèle permettrait d’instaurer facilement des mécanismes de contrôle efficaces afin de garantir une application uniforme du droit, d’assurer une jurisprudence cohérente, ainsi que de créer les conditions-cadres nécessaires à la mise en place de procédures d’achat électroniques (e-procurement). Le potentiel de réduction des coûts considérable associé à ce modèle parle lui aussi en faveur d’une uniformisation partielle aussi étendue que possible dans le cadre des compétences qui incombent à la Confédération en vertu de la Constitution²⁹.

Le modèle A (concordat à l’échelle nationale avec implication de la Confédération) est rejeté par les experts, qui doutent que tous les cantons adhèrent à un concordat exhaustif ou qui craignent tout du moins que beaucoup de temps ne s’écoule jusqu’à ce que les 26 cantons l’aient signé (cf. mise en application de l’accord bilatéral Suisse-EU dans l’AIMP rév. et retard pris dans sa ratification).

Le modèle B (loi-cadre de la Confédération) est lui aussi rejeté par les experts au motif qu’il ne résoudrait pas le problème principal, soit la fragmentation du droit. Les 27 réglementations distinctes sur les marchés publics et les différences de pratique qui en résultent subsisteraient en effet, de sorte que les objectifs de simplification et de transparence ne pourraient être atteints.

Enfin, le modèle D (uniformisation totale du droit des marchés publics par une loi fédérale) irait trop loin du point de vue des experts attendu que, pour l’heure, la Confédération ne dispose pas de compétences législatives absolues dans le domaine du droit des marchés publics.

D’autres voix que celles des experts ont également été écoutées et appréciées, dont celles de grandes associations économiques suisses, qui demandent que la foison de règlements actuels soit remplacée et que les dispositions déterminantes réglant les marchés publics soient réunies dans un document unique valable pour toute la Suisse. Malgré cette demande d’harmonisation totale du droit des marchés publics, un remaniement de la Constitution destiné à limiter les compétences des cantons en la matière est considéré comme inopportun à l’heure actuelle, car il retarderait de plusieurs années la promulgation d’une nouvelle législation.

²⁸Biaggini Giovanni, Geltende Rechtsetzungskompetenz im schweizerischen Vergaberecht

und Alternativen: Eine bewertende Studie aus staatsrechtlicher Sicht, Zurich 2003, p. 65; Frey René, L. Kilchenmann Christoph/Krauter Nicolai Geltende Rechtsetzungskompetenz im schweizerischen Vergaberecht und Alternativen: Eine bewertende Studie aus volkswirtschaftlicher Sicht, Bâle 2003, p. 83; Ecoplan, Estimation du potentiel de réduction des coûts, p. 43 ss.

29 Ecoplan, Estimation du potentiel de réduction des coûts d’une uniformisation partielle.