Rapport explicatif

le droit des marchés publics a été présenté aux décideurs politiques. Faut-il par exemple exiger des soumissionnaires étrangers qu’ils respectent les normes nationales sur les chantiers suisses, quitte à renoncer aux avantages de prix qu’ils offriraient sinon? Ou bien le respect des dispositions fixées par la loi sur les travailleurs détachés³² suffit-il, auquel cas ce seraient les soumissionnaires suisses qui pourraient s’en trouver pénalisés? Et comment déterminer la réglementation applicable au niveau du marché intérieur? Un soumissionnaire argovien est-il lié par ses propres prescriptions dès lors que le chantier est situé dans le canton de Bâle-Campagne, ou doit-il (également) se plier aux prescriptions de Bâle-Campagne? Dans le cas des soumissionnaires sans siège ni filiale en Suisse, le projet propose que les dispositions s’appliquent en principe en fonction du lieu de la prestation, ou au moins que les conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) soient respectées. En revanche, le principe du lieu de provenance s’applique aux prestataires ayant leur siège ou une filiale en Suisse. Cette réglementation sur le marché intérieur déjà en vigueur dans les cantons est ainsi étendue à la Confédération (voir art. 25, al. 3, AP-LMP).

La question de savoir si le droit des marchés publics doit accorder davantage d’importance à des critères sociaux sans lien direct avec la prestation (critères étrangers à la prestation) – et si oui, lesquels – nécessite elle aussi des éclaircissements. Faut-il par exemple récompenser les entreprises qui forment des apprentis?³³ Le projet propose que l’adjudicateur ne prenne en compte les places de formation offertes qu’en présence d’offres équivalentes (cf. art. 39, al. 5, AP-LMP).

La question du devenir des contrats conclus prématurément, c’est-à-dire avant que la décision sur l’effet suspensif acquière l’autorité sur la chose jugée, est également à discuter. Le devenir de ces contrats est-il exclusivement régi par les normes de droit civil? Ou doivent-ils être frappés de nullité ou d’invalidité, sur le modèle de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR, RS 211.412.11)? Le projet propose deux variantes à débattre (art. 43, 43a et 78, al. 2, AP-LMP).

Enfin, le système des voies de droit au niveau des marchés de la Confédération est pointé du doigt, et notamment la question de l’effet suspensif, qui nécessite que les décideurs politiques se forgent une opinion. En effet, bien que la législation en vigueur stipule qu’un recours contre une adjudication n’a pas d’effet suspensif, dans les faits, nombre de ces recours ont entraîné un effet suspensif en vertu de la réglementation de l’OMC, qui prévaut. Dans la pratique, il en est d’ores et déjà résulté des situations déplorables, avec de lourdes conséquences financières pour les pouvoirs publics. Lors de la construction de la nouvelle transversale alpine (NLFA), par exemple, les procédures de recours – et en particulier la question de l’octroi de l’effet suspensif – ont dernièrement été la cause d’importants retards et ont ainsi coûté extrêmement cher. Cette situation a donné – et donne toujours – lieu à des interrogations critiques d’un point de vue économique. Aussi le projet propose-t-il un nouveau système d’effet suspensif pour la Confédération:

• La règle veut qu’un recours ait un effet suspensif en vertu de la loi.

• L’adjudicateur peut cependant retirer l’effet suspensif dès lors que des

³²Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire

applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés; RS 823.20).

³³Motion Galladé du 10 mars 2004 (04.3061), Marchés publics. La formation d'apprentis

constitue un critère d'attribution.