Rapport explicatif

La préférence va donc à une uniformisation partielle, comme elle est proposée dans le modèle C (uniformisation partielle), afin de répondre à l’objectif d’harmonisation dans une mesure suffisante.

1.3.6 Elaboration des avant-projets

Au vu de ces expertises, de ces bases de réflexion et après que la DTAP s’est prononcée en faveur d’une uniformisation partielle du droit des marchés publics par une loi fédérale lors de son assemblée générale du 20 avril 2006, il a été convenu de suivre le modèle C. Un groupe de travail mixte élargi, mêlant à la fois représentants de la Confédération et des cantons, a alors élaboré des avant-projets de loi fédérale et d’ordonnance, en suggérant que ces dernières s’appliquent aussi bien à la Confédération qu’aux cantons. Leur contenu a été défini dans le respect des compétences qui incombent à la Confédération en vertu de l’art. 95 Cst. Cette première version de la nouvelle loi se proposait de reprendre les principes du droit international des marchés publics et de transposer dans la législation fédérale les principes relatifs aux achats publics n’entrant dans le cadre d’aucun traité, mais néanmoins pertinents dans l’optique du marché intérieur. L’ordonnance aurait quant à elle repris d’emblée les normes directement applicables de l’accord de l’OMC, qui relèvent du droit supérieur et dont la mise en application ne laisse aucune marge de manœuvre – ou tout du moins qu’un champ d’action très restreint.

Ces avant-projets ont été rejetés par la DTAP, qui considérait que l’ensemble n’était pas adapté aux objectifs fixés. Celle-ci a indiqué que les cantons entendaient continuer à réglementer par eux-mêmes la mise en application des dispositions des traités et le droit intercantonal des marchés publics par le biais d’un concordat. Or les avantages économiques considérables qu’une uniformisation partielle serait susceptible d’apporter ont été largement plébiscités lors d’un entretien de haut niveau politique entre représentants de la Confédération et des cantons. Il a par conséquent été décidé de procéder à une consultation relative à une loi fédérale valable à la fois pour la Confédération et les cantons (modèle de l’uniformisation partielle). Les avant-projets ont alors été remaniés de sorte à tenir compte des préoccupations matérielles majeures des cantons avancées par la DTAP.

Ces nouveaux avant-projets inscrivent les dispositions directement applicables de l’accord de l’OMC dans le droit suisse, de manière uniforme pour la Confédération et les cantons. Ils proposent par ailleurs une homogénéisation nationale des principes et réglementations régissant les achats publics afin d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, tout en laissant aux cantons la possibilité de légiférer dans certains domaines importants, conformément aux compétences qui leur incombent en vertu de la Constitution³⁰. L’ordonnance contient quant à elle des dispositions d’exécution s’adressant uniquement aux pouvoirs adjudicateurs fédéraux. Les cantons demeurent ainsi souverains dans leurs domaines d’attribution, et donc libres de signer un concordat.

L’uniformisation partielle pour la Confédération et les cantons fait que de nombreuses réglementations figurant jusque-là dans l’OMP passent dans la loi. D’où une densification normative du présent avant-projet de LMP (AP-LMP), qui compte près de 85 articles alors que la LMP en vigueur en comporte 35. L’ordonnance est allégée en conséquence (25 à 30 articles contre 70 jusqu’ici). En outre, l’uniformisation partielle rend caduques plusieurs centaines de normes cantonales.

³⁰Pour ce concept, cf. paragraphe 2.4.