Rapport explicatif

La nouvelle loi entend laisser une marge de manœuvre aussi grande que possible aux adjudicateurs et aux soumissionnaires, sous réserve toutefois du respect de certains principes tels que la transparence et l’égalité de traitement des intervenants du marché. Ainsi, les possibilités offertes par le droit supérieur doivent pouvoir être appliquées dans toute la mesure du possible. Lorsqu’elle propose malgré tout une restriction, les cantons demeurent libres de suivre et tout ou partie cette recommandation.

La nouvelle loi fédérale ne touche donc pas aux compétences législatives que la Constitution réserve aux cantons (exception faite de l’art. 27 let. d, AP-LMP concernant les motifs d’exclusion dans un concours). Ces derniers restent donc souverains concernant leur organisation, l’aménagement de leurs procédures et l’utilisation de leurs fonds publics³⁹. En d’autres termes, ils demeurent pratiquement libres de coordonner leurs adjudicateurs et d’organiser leur protection juridique et leurs procédures de recours comme ils l’entendent, pour autant qu’ils respectent les exigences minimales imposées par le droit international supérieur. Les cantons peuvent ainsi s’écarter de la loi dans certains domaines de la réglementation et édicter leurs propres prescriptions sur la base de normes facultatives. Ils peuvent aussi restreindre les possibilités offertes par la loi dans d’autres domaines, voire les exclure. Cela vaut en particulier pour les éléments de procédure concernant l’utilisation de leurs fonds publics: ils peuvent par exemple limiter ou bannir les négociations et les «rounds de négociation».

L’un des objectifs de l’harmonisation porte sur les valeurs seuils. Beaucoup appellent de leurs vœux un relèvement au niveau international des seuils régissant les marchés de services. La question de sa faisabilité n’était pas tranchée à l’ouverture de la présente procédure de consultation. En effet, les partenaires commerciaux de la Suisse ne sont pas disposés à remettre en question l’harmonisation des seuils réalisée sur le plan international au niveau des pouvoirs adjudicateurs des gouvernements centraux. Beaucoup assimilent d’ailleurs un relèvement des seuils à un cloisonnement et à une restriction de l’accès aux marchés obtenu en 2004. Le cas échéant, nos partenaires commerciaux relèveraient au moins d’autant leurs seuils applicables aux soumissionnaires suisses. Quant à l’uniformisation des seuils sur le plan suisse, elle dépendra notamment de l’issue des négociations relatives à l’AMP. Tout en se basant sur les seuils actuellement en vigueur au niveau international, l’avant-projet préconise une certaine uniformisation dans le pays. Il prend en considération à plusieurs reprises les seuils déterminants aujourd’hui au niveau cantonal, à des fins d’harmonisation sur le plan suisse. La compétence des cantons et du Conseil fédéral de baisser les seuils prévus demeure toutefois réservée (art. 15 AP-LMP).

Une «Commission pour le droit suisse des marchés publics» fait office d’instance de coordination afin de favoriser encore cette harmonisation. Le projet fixe en outre des exigences minimales uniformes concernant la surveillance du droit des marchés publics.

³⁹Pour le contexte constitutionnel, cf. chapitre 11.2 ainsi que Biaggini, Etude de droit

constitutionnel, op cit.