Rapport explicatif

constitutionnel reconnaît aux cantons garantissent les prérogatives liées au fédéralisme.

• Les principaux souhaits des cantons ont été dûment pris en compte. Là où ce n’était pas possible, ils ont la possibilité d’édicter des règles divergentes dans leur domaine de compétence.

• Il est également tenu compte du souhait des milieux économiques et juridiques, qui prônent une harmonisation poussée du droit suisse des achats publics.

• La Confédération, les cantons et les communes seront financièrement gagnants, des estimations évaluant à 400 millions de francs par an le potentiel d’économies découlant d’une uniformisation partielle du droit des achats publics (voir plus loin, ch. 9.1.1).

• Une rapide entrée en vigueur du droit révisé est parfaitement envisageable. Le facteur temps compte ici à double titre. Premièrement, la révision donnera plus rapidement un coup de fouet à la croissance économique, but déclaré du Conseil fédéral. Deuxièmement, la reprise dans le droit suisse de l’accord révisé de l’OMC se fera dans les délais prescrits, permettant à la Suisse de respecter ses engagements internationaux, en l’occurrence celui lié à la mise en œuvre de la révision de l’accord OMC.

3.3 Avantages et inconvénients de l’effet suspensif

De façon générale des intérêts publics importants, des raisons de praticabilité notamment, s’opposent à l’octroi de l’effet suspensif aux procédures de recours portant sur les marchés publics:

• L’effet suspensif empêcherait de conclure le contrat jusqu’au stade de la décision formellement définitive, comme le prévoit le droit des marchés publics (voir art. 43 AP-LMP).

• Le marché public risque de subir des retards et d’importants surcoûts.

Les arguments en faveur de l’effet suspensif sont les suivants:

• Une décision contraire au droit (p. ex. adjudication) peut être annulée.

• Le recourant ne doit pas se contenter de dommages-intérêts. Il a généralement davantage intérêt à rester parmi les candidats en lice et à fournir le cas échéant la prestation qu’à recevoir une simple indemnisation financière.

• L’adjudicateur peut également avoir intérêt à ce qu’une décision soit annulée et la procédure répétée. Il pourra ainsi prendre en compte le soumissionnaire le plus qualifié ou l’offre économiquement la plus avantageuse à l’occasion d’une nouvelle décision, sans devoir verser de dommages-intérêts au recourant.

D’où la proposition de renoncer, pour les marchés publics de la Confédération, à une protection juridique qui se limiterait à des dommages-intérêts. Mais comme l’ont montré les marchés liés à la nouvelle ligne ferroviaire à travers les Alpes (NLFA), les inconvénients de l’effet suspensif peuvent être disproportionnés, dans le cas notamment des grands projets. Aussi une solution différenciée est-elle proposée (cf. ch. 2.2, dernier alinéa, et ch. 8, commentaire de l’art. 76 AP-LMP). Elle ne règle toutefois la procédure de recours et donc la question de l’effet suspensif que pour les