Rapport explicatif

accorder d’avantages ou infliger de handicaps à certains soumissionnaires si ceux-ci ne valent pas pour d’autres. La présente loi crée en outre les conditions nécessaires au bon fonctionnement du jeu de la concurrence et à une utilisation rationnelle des fonds publics. Ses différents objectifs sont placés sur un pied d’égalité. Ils se traduisent sous la forme de prescriptions minimales quant aux procédures de passation des marchés publics. Les parties concernées peuvent imposer en justice les droits et obligations subjectifs qui en découlent s’il existe une procédure de recours.

Chapitre 2: Champ d’application

Art. 3 Marché public

Al. 1:

Cette loi s’applique dès lors que l’adjudicateur somme un soumissionnaire de fournir des prestations monnayables sur une base contractuelle. Peu importe que les prestations en question soient fournies directement à l’adjudicateur comme «consommateur» final ou à un tiers (mandat de conseil de «start-up», par exemple) et qu’elles soient réglées directement par l’adjudicateur ou par un tiers. Par contre, les prestations fournies par le soumissionnaire doivent contribuer à l’accomplissement d’une tâche publique. L’octroi d’aides financières (cf. art. 3, al. 1, de la loi sur les subventions⁵²) ne constitue pas un marché public au sens de la loi, car ces avantages monnayables servent exclusivement à assurer ou à promouvoir la réalisation d’une tâche que l’allocataire a décidé d’assumer (cf. décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 26 février 2000, CRM 1999-010, consid. 1b). Les indemnités (cf. art. 3 al. 2 de la loi sur les subventions) ne reposant sur aucun échange de prestations ne sont pas non plus considérées comme des marchés publics au sens de ce texte. Ce dernier ne s’applique pas davantage aux transferts de tâches publiques en tant que tels, qui sont régis par une loi spéciale (cf. art. 178, al. 3, Cst.). En revanche, on peut parler de marché public lorsqu’un adjudicateur transfert non seulement une tâche étatique à un tiers, mais lie ce transfert à l’exécution de prestations (cf. décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 3 septembre 1999, CRM 1999- 006, consid. 1). Si ce tiers qui bénéficie du marché fait appel à d’autres tiers pour l’exécution des prestations, il n’est pas tenu d’adjuger le marché selon la loi (principe de l’appel d’offres unique). Les règles régissant le transfert de tâches publiques s’appliquent par analogie à la recherche de partenaires stratégiques (investisseurs, par exemple).

Cette loi vaut indépendamment du type de prestations fournies par le soumissionnaire. Tous les types de prestations y sont désormais répertoriés, comme tel est d’ores et déjà le cas dans le concordat intercantonal en vigueur (cf. art. 6, al. 2, AIMP rév.). Ainsi, la présente loi s’applique également à tout le matériel militaire pouvant être acheté dans le cadre de la procédure invitant à soumissionner (cf. art. 58, al. 2). L’octroi de droits n’est pas répertorié, raison pour laquelle les concessions ne constituent pas des marchés publics au sens de cette loi. En effet, une concession consiste avant tout à transférer l’utilisation d’un droit économique réservé à l’Etat (concession de taxi, concession de droits d’eau, p. ex.). En général, il

⁵²Loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités (Loi sur les

subventions, LSu; RS 616.1)