Rapport explicatif

intérieur. La Constitution autorise en effet la Confédération à fixer des exigences minimales pour la procédure invitant à soumissionner (art. 95 Cst.) afin de concrétiser le marché intérieur et d’encourager la concurrence (cf. ch. 11.2.3).

L’adjudicateur peut choisir librement les soumissionnaires qu’il souhaite inviter à soumissionner et sa manière de procéder pour autant qu’il invite au moins trois soumissionnaires à présenter une offre, dont au moins un qui ne soit pas du cru. Il n’est possible de passer outre ces prescriptions que si ce nombre ne peut réellement être atteint ou si aucun soumissionnaire hors du cru n’est en mesure de fournir la prestation souhaitée. Le nombre minimal de soumissionnaires à impliquer vise à éviter que la concurrence ne soit entravée outre mesure. L’obligation d’impliquer au moins un soumissionnaire hors du cru vise quant à elle à éviter les arrangements, d’une part, et la corruption, d’autre part. Certains cantons (le Valais, par exemple) connaissent déjà cette obligation (appliquée depuis très longtemps, p. ex., par les adjudicateurs cantonaux du Valais). La notion «d’externe» dépend de l’achat envisagé et du marché. Elle est à définir au cas par cas. En général, elle implique qu’au moins un soumissionnaire ne soit pas implanté au niveau local, c’est-à-dire que son siège ou sa succursale soit situé en un lieu ou dans une région autre que celui ou celle où est sis l’adjudicateur. Pour les bâtiments, elle peut également signifier qu’au moins un soumissionnaire ne soit pas originaire du lieu sur lequel la prestation est à fournir (lieu du chantier, par exemple). Par contre, elle ne signifie en aucun cas que les adjudicateurs (fédéraux ou autres) sont tenus d’inviter un soumissionnaire étranger à présenter une offre.

Al. 2

Contrairement aux autres types de procédure, la procédure de gré à gré ne met pas les soumissionnaires en concurrence. L’adjudicateur peut certes demander à plusieurs soumissionnaires de lui présenter des offres, mais il n’y est pas contraint. S’il retient cette option, il n’est pas tenu de respecter les prescriptions valables pour les autres types de procédures.

Art. 12 Organisation de la procédure

Il est possible de définir des exigences de procédure différentes pour chaque type de marché. La loi laisse volontairement une marge de manœuvre suffisante afin d’adapter l’organisation de la procédure au type de marché envisagé (dans le cadre des types de procédures définis). La liberté d’organisation s’arrête toutefois là où elle menace les principes de transparence et d’égalité de traitement.

Art. 13 Confidentialité et sécurité des données

Al. 1

Concernant la question du droit de consultation des données, deux grands principes du droit des marchés publics s’opposent: d’un côté, un droit de consultation trop important menace la concurrence et, partant, l’égalité de traitement des soumissionnaires; mais de l’autre, une transparence minimale est indispensable afin d’assurer une protection juridique efficace. Pour lever cet antagonisme, un droit de consultation plus ou moins poussé des données est accordé en fonction des différents stades de la procédure. Lorsqu’une procédure d’appel d’offres est en cours, la consultation des données nécessaires à la prise de décision n’est pas souhaitable. L’adjudicateur peut cependant transmettre des informations s’il le souhaite, dans la