Rapport explicatif

délais commencent à courir à la première de ces dates.

Al. 2

Les motifs pour lesquels l’adjudicateur commet un acte illicite en s’abstenant exceptionnellement de notifier peuvent être multiples. Il se peut par exemple que l’adjudicateur ne publie pas d’appel d’offres parce qu’il suppose à tort qu’il existe une raison justifiant une procédure invitant à soumissionner ou une procédure de gré à gré (p. ex. urgence). Il se peut aussi que l’adjudicateur renonce à publier l’adjudication parce qu’il suppose à tort qu’il n’y a pas eu de marché public (p. ex. rapports de travail) ou que les seuils déterminants ne sont pas atteints.

Dans ces cas, le délai de recours de 20 jours commence au moment où l’occasion du recours est connue du soumissionnaire ou devrait raisonnablement l’être (cf. art. XVIII:3 AMP rév.). Cette voie de droit évite de contourner le contrôle judiciaire par le choix de la procédure (cf. décision de la Commission de recours en matière de marchés publics du 19 juillet 1999, CRM 1999-005, consid. 1 b/bb).

Si le recours s’avère fondé, la décision contestée peut être annulée. Un contrat déjà conclu serait alors considéré comme prématuré en raison de l’absence de notification formellement correcte de l’adjudication (cf. art. 43 et 43a, al. 1, let. a).

La question de l’effet suspensif du recours est tranchée par l’art. 76. Il n’est pas déterminant de savoir si une notification a été omise d’une manière manifestement illicite. L’illicéité manifeste d’une notification omise est tout au plus prise en compte pour déterminer s’il existe un droit à une indemnisation appropriée (art. 78, al. 2).

L’intérêt des soumissionnaires à disposer de voies de droit trouve ses limites là où l’intérêt à la sécurité juridique est prépondérant. C’est pourquoi le droit aux voies de recours (y compris aux dommages-intérêts) se prescrit conformément à la présente loi par six mois après que la décision contestée a été rendue. Cette durée est suffisamment longue pour prévenir le contournement du droit des marchés publics, et suffisamment courte pour ne pas empêcher indûment la conclusion de transactions commerciales.

Al. 5

L’AMP prévoit que l’adjudicateur et les soumissionnaires doivent être invités à régler leurs différends dans le cadre de consultations (art. XVIII:2 AMP rév.). Le projet de loi renonce à introduire une procédure formelle d’opposition ou de médiation, afin d’éviter les retards dans la procédure de passation de marchés ou de recours. L’adjudicateur est chaque fois informé du dépôt d’un recours et peut ainsi envisager de reconsidérer sa décision pendant la procédure de recours (art. 58 PA).

Art. 76 Effet suspensif

L’AMP exige que les Etats signataires prévoient des voies de droit par lesquelles un soumissionnaire puisse invoquer la violation de l’accord. La procédure correspondante doit être rapide, efficace, transparente et non discriminatoire (art. XVIII:1 AMP rév.). Les Etats signataires doivent prévoir des mesures préventives rapides afin que le soumissionnaire continue à avoir la possibilité de participer à la procédure de marché public. L’AMP laisse au droit national le soin de régler si ces mesures préventives doivent avoir un effet suspensif, tout comme la question de savoir s’il convient de tenir également compte à cet égard d’éventuels