Rapport explicatif

en rétablissement est rejetée, il doit attendre les 30 jours du délai de recours pour porter l’affaire devant le Tribunal fédéral. La décision intermédiaire ne peut être portée que devant le Tribunal fédéral lorsqu’elle pose une question d’importance fondamentale et que la violation de droits constitutionnels est invoquée (art. 98 LTF). Au vu du grand poids de l’effet suspensif dans le droit des marchés publics et des conditions rigoureuses imposées au recours devant le Tribunal fédéral, il ne serait pas opportun de restreindre cette possibilité de porter la question devant le Tribunal fédéral.

Al. 2 et 3:

Le risque d’un retard dû à l’effet suspensif et les coûts supplémentaires exceptionnellement élevés qu’il entraîne justifient qu’il soit prévu une exception à l’effet suspensif pour certains marchés publics d’importance nationale. Dans ces cas, l’autorité de recours ne procède à aucune pesée d’intérêts, mais se contente d’examiner si les conditions nécessaires à une telle exception sont remplies. Si tel est le cas, elle rejette la demande de rétablissement de l’effet suspensif (voir aussi l’art. 43. al. 2, let. b, ch. 1).

Al. 4:

Le Conseil fédéral peut, par voie d’ordonnance, déterminer les marchés publics qui relèvent de la réglementation d’exception de l’al. 2 (p. ex. contournement ouest de Zurich, liaison France-Suisse jusqu’à Porrentruy, tunnel du Seelisberg, aménagement intégral de Roveredo, tunnel du Belchen). Pour ces marchés, l’autorité de recours n’a pas le droit d’examiner la question du rétablissement de l’effet suspensif, et le recourant est dès le début renvoyé à la voie des dommages-intérêts. Le contrat peut alors être conclu dès la décision d’adjudication (cf. art. 43).

Art. 77 Conséquences en cas d’acceptation du recours

Al. 1

Si l'autorité de recours renvoie la décision contestée de l’adjudicateur à ce dernier, elle peut lui imposer des instructions contraignantes. Le renvoi n’est pas un cas d’exception (lex specialis, qui prime l’art. 61, al. 1, PA). Il entre surtout en ligne de compte lorsque les faits ne sont pas intégralement établis, qu’une large marge d’appréciation incombe à l’adjudicateur ou qu’une nouvelle évaluation des offres doit être effectuée.

En cas de renvoi, l’adjudicateur n’est pas tenu de répéter l’ensemble de la procédure. Dans une procédure sélective, cela peut par exemple signifier que l’appel d’offres et la pré-qualification ne doivent pas être répétés lorsque seule l’adjudication a été contestée avec succès. Si une procédure doit être répétée (en partie), l’adjudicateur n’implique que les participants à la procédure de recours, puisque les autres soumissionnaires se sont accommodés de la décision d'adjudication en ne faisant pas recours.

De même, si l’autorité de recours rend une décision quant au fond, le marché ne peut être adjugé qu’à un soumissionnaire participant encore à la procédure de recours.

Al. 2

Les voies de droit concernant les marchés publics visent principalement à rétablir l’état licite (protection juridique dite «primaire»). Si la décision contestée ne peut