Rapport explicatif

intérêts contraires, en particulier l’intérêt public (cf. art. XVIII:7 AMP rév.).

Contrairement à la PA, le droit actuel des marchés publics ôte au recours l’effet suspensif automatique. Le recourant peut cependant demander l’effet suspensif du recours. Les tribunaux ont interprété cette disposition dans la jurisprudence comme voulant dire qu’il convient de statuer dans chaque cas d’espèce sur l’effet suspensif d’un recours sur la base d’une pesée des intérêts. En l’occurrence, l’intérêt public ne doit pas revêtir a priori un poids plus élevé. Au contraire, le point de départ de la pesée des intérêts est l’octroi d’une voie de droit efficace, et il convient d’éviter les situations qui rendent le recours illusoire (cf. décision du Tribunal administratif fédéral du 3 décembre 2007, consid. 2.2). Cette jurisprudence a été critiquée, et la délégation de surveillance de la NLFA (DSN) a recommandé d’examiner comment l’octroi de l’effet suspensif pourrait être appliqué de manière plus restrictive (FF 2007 3603).

Des intérêts publics importants, notamment des considérations pratiques, militent contre l’effet suspensif: celui-ci empêche de conclure un contrat conforme au droit des marchés publics jusqu’au moment où la décision passe en force (cf. art. 43). Ainsi, il existe un risque de retards et de coûts supplémentaires considérables pour les marchés publics. Les arguments en faveur de l’effet suspensif sont les suivants: la décision illicite (en particulier l’adjudication) peut être annulée, et le recourant n’est pas simplement renvoyé à la voie des dommages-intérêts. En règle générale, le recourant a un plus grand intérêt à continuer à participer à la procédure de marché et le cas échéant à exécuter la prestation qu’à être purement dédommagé financièrement. L’adjudicateur peut aussi avoir un intérêt à ce qu’une décision soit annulée et à ce que la procédure soit répétée. Dans une nouvelle décision, il peut prendre en compte le soumissionnaire mieux qualifié ou l’offre économiquement la plus avantageuse et ne doit pas payer des dommages-intérêts au recourant.

Al. 1:

Le projet de loi propose de réintroduire la règle généralement valable en droit administratif, selon laquelle un recours a fondamentalement un effet suspensif. L’adjudicateur peut cependant retirer à un éventuel recours l’effet suspensif (cf. art. 55, al. 2, PA). Il doit motiver sommairement ce retrait avec la notification de la décision (annexe 4, ch. 8). Il est dans l’intérêt de l’adjudicateur d’assurer le droit de consulter le dossier requis à cet effet. Le recourant peut, en liaison avec le recours, déposer une demande en rétablissement de l’effet suspensif. Cela permet ainsi à l'autorité de recours de statuer rapidement et prima facie, à l’aide de la décision de l’adjudicateur et du recours, sur le rétablissement de l’effet suspensif éventuellement demandé.

Si un recours est déposé contre le retrait de l’effet suspensif, et si des chances de succès sont reconnues à ce recours ou tout au moins s’il existe des doutes à cet égard, l'autorité de recours doit statuer sur la demande en rétablissement de l’effet suspensif sur la base d’une pesée des intérêts. Les motifs d’un intérêt public prépondérant justifiant le retrait peuvent être, par exemple, des conséquences élevées au niveau des coûts, la mise en danger de la sécurité publique ou bien des retards empêchant de mener un projet à bien.

Si le rétablissement de l’effet suspensif est accordé dans les 30 jours, l’adjudicateur doit attendre avant de conclure le contrat (art. 43, al. 2, let. b, ch. 1). Si la demande