Rapport explicatif

l'article 4 qui prévoit le prolongement du congé de maternité prénatal de la durée écoulée entre la date présumée et la date effective de l'accouchement. Afin d'éviter tout malentendu sur cette question, nous avons demandé un avis juridique au Bureau international du Travail à Genève en date du 5 décembre 2007. Le BIT nous a communiqué sa réponse le 24 janvier 2008 : la convention ne prévoit pas l'établissement d'un congé prénatal et n’oblige pas les Etats à prévoir un tel congé.

La LTr interdit l’emploi des femmes durant les huit semaines suivant l’accouchement; ensuite et jusqu’à la seizième semaine, elles ne peuvent être occupées que si elles y consentent (art. 35a, al. 3, LTr).

Le droit positif suisse satisfait aux exigences de l’art. 4 de la C 183.

3.5 Article 5

Selon l’art. 5, un congé doit être accordé en cas de maladie, complications ou risque de complications résultant de la grossesse ou de l’accouchement. En Suisse, ce congé ne relève pas du régime des APG, mais du CO (voir infra ch. 3.6 ad art. 6).

3.6 Article 6

L’art. 6 règle la question de l’octroi de prestations en espèces et en nature pendant le congé visé aux art. 4 et 5.

Alors que le par. 1 de l’art. 6 pose le principe, les par. 2 à 4 fixent les critères relatifs au niveau des prestations en espèces à assurer. Ce niveau doit être tel que la femme peut subvenir à son entretien et à celui de son enfant dans de bonnes conditions de santé et selon un niveau de vie convenable (par. 2). Lorsque les prestations versées au titre du congé de maternité visé à l’art. 4 sont déterminées sur la base du gain antérieur, le montant de ces prestations ne doit pas être inférieur aux deux tiers du gain antérieur de la femme ou du gain tel que pris en compte pour le calcul des prestations (par. 3). Lorsque les prestations sont déterminées par d’autres méthodes, leur montant doit être du même ordre de grandeur que celui qui résulte en moyenne de l’application du par. 3 (par. 4). Tout Etat partie doit garantir que les conditions requises pour bénéficier des prestations en espèces puissent être réunies par la grande majorité des femmes auxquelles la convention s’applique (par. 5).

Pour ce qui est des prestations en espèces versées pendant le congé visé à l’art. 4 (congé de maternité à proprement dit), les articles 16b et ss LAPG sont applicables. Depuis la révision de cette loi entrée en vigueur en juillet 2005, le régime des APG prévoit une allocation de maternité en faveur des femmes exerçant une activité lucrative égale à 80 % du revenu antérieur. Ce taux est supérieur à celui exigé par la C 183.

En ce qui concerne les prestations en espèces versées pendant le congé visé à l’art. 5 (congé en cas de maladie ou de complications), c’est le CO qui est applicable. Aux termes de l'article 324a, alinéa 3, CO, une femme empêchée de travailler pendant sa grossesse a droit au paiement de son salaire pendant une période déterminée en fonction des années de service. Toutefois, si cette femme a déjà bénéficié de ce droit pendant l'année de sa grossesse, elle peut voir son droit au maintien du salaire réduit,