Rapport explicatif

valable pendant toute la durée de l'allaitement ou si elle est limitée pour une période fixée par la législation nationale suivant le retour de la mère au travail après le congé maternité. D'autre part, il s'agissait de déterminer si les sanctions prévues par le droit suisse sont suffisantes pour donner effet à ces deux articles. Une fois encore, nous avons requis l'avis du BIT, qui nous a fourni, le 16 novembre 2010, les éclaircissements suivants :

En ce qui concerne la protection contre le licenciement, notamment pour cause d'allaitement, les articles 8 et 9 établissent des régimes juridiques complémentaires qui diffèrent en ce qui concerne la période de protection, les mesures de protection et les sanctions.

En ce qui concerne la période de protection, l'article 8 étend la protection à la période strictement liée à la grossesse, au congé de maternité et à une période suivant le retour de congé à déterminer par la législation nationale. La protection établie par l'article 9 s'étend, quant à elle, sur une période plus large qui encadre celle de l'article 8 puisqu'elle débute avec l'embauche de la femme et perdure jusqu'au terme de la relation d'emploi.

Cette différence dans l'application temporelle est la raison pour laquelle les articles 8 et 9 établissent également des mesures de protection différentes contre le licenciement et la discrimination fondés sur la maternité. L'article 8 ne concerne que le licenciement alors que l'article 9 vise tous les actes discriminatoires envers les travailleuses. Pour la période limitée, l'article 8, paragraphe 1 établit expressément le principe de l'interdiction des licenciements liés à la maternité. Pour la période étendue, l'article 9 prévoit l'obligation pour l'Etat de prendre des mesures propres à garantir que la maternité (y compris à raison des naissances passées) ne constitue pas un motif de discrimination.

Enfin, les régimes de sanction et/ou de réparations impliqués par ces deux dispositions diffèrent également. La violation de l'interdiction du licenciement établie par l'article 8 entraîne, dans l'esprit de cette disposition, la nullité du licenciement, suivie, en principe, de la réintégration de la travailleuse dans ses fonctions antérieures. La réintégration de la travailleuse à l'issue du congé dans le même poste ou à un poste équivalent rémunéré au même taux constitue d'ailleurs le cas de figure normal expressément établi par l'article 8, paragraphe 2 de la convention. Il en va implicitement de même en cas de licenciement pendant la période limitée de protection établie par cette disposition. L'article 9, pour sa part, ne définit pas ce que sont des "mesures propres" à garantir que la maternité ne constitue pas une source de discrimination. Il appartiendra donc à chaque Etat ayant ratifié la convention de démontrer dans le cadre de ses rapports au titre de l'article 22 de la Constitution de l'OIT que les mesures prises sur le plan national s'avèrent suffisantes dans la pratique pour dissuader la discrimination fondée sur la maternité dans l'emploi et dans l'accès à l'emploi.

Il ressort de la communication du gouvernement que le droit suisse fait interdiction à l'employeur de résilier un contrat de travail pendant la grossesse et au cours d'une période de 16 semaines suivant l'accouchement. Un licenciement intervenant durant la période de protection de 16 semaines est nul de plein droit s'il n'est pas fondé sur de justes motifs. Par ailleurs, tout refus d'embauche ou résiliation discriminatoire de contrat de travail donne lieu à une indemnité respectivement de 3 et 6 mois de salaire maximum. Il semble, par conséquent, que la sanction prévue par le droit