Rapport explicatif

Art. 56 Personnes morales

Les progrès de la mondialisation ont pour effet que de nombreuses entreprises, associations ou fondations suisses opèrent à présent ailleurs dans le monde. Or le cadre juridique et politique de nombreux Etats diffère de celui de la Suisse. Dans certains, l'arbitraire, les restrictions illicites à la concurrence imposées par l'Etat ou la limitation des droits de propriété exposent ces entreprises à des difficultés considérables. C'est pourquoi la Confédération a elle aussi intérêt à soutenir les personnes morales suisses traitées de manière non conforme au droit par leur Etat de résidence.

La protection consulaire ne s'étend pas seulement aux entreprises suisses à but lucratif au sens strict, mais aussi aux sociétés de personnes, aux associations et aux fondations suisses ayant par exemple des activités humanitaires à l'étranger. Il faut donc prendre la notion de « personne morale » au sens de l’art. 52 CC, sans la restreindre à des entités ou à des établissements de droit public ou privé. Les personnes morales qui ont un but illicite ou contraire aux mœurs ne peuvent acquérir la personnalité.

Peuvent en principe bénéficier de la protection consulaire toutes les personnes morales ayant un lien suffisant avec la Suisse (ce qui n’est pas le cas, par exemple, des sociétés dites « boîtes aux lettres »). Il s'agit surtout d’entités constituées en Suisse, où elles ont installé le centre de leur administration effective, ce qui est reconnaissable à certains signes : réunions régulières du conseil d'administration ou du directoire, effectif du personnel, lignes téléphoniques et de télécopie utilisées dans les contacts avec les tiers, dépenses effectives de loyers, de frais accessoires et d'entretien, par exemple.

Peuvent en outre bénéficier à titre subsidiaire de la protection consulaire à l'étranger des personnes morales contrôlées par des personnes suisses remplissant les critères ci-dessus. L'al. 3 du présent article définit ce qu'il faut comprendre par ce contrôle ; il reprend en grande partie l'art. 963 CO (nouveau), qui définit le principe du contrôle37. Contrairement à l'art. 963 CO, l'art. 56, al. 3, let. a et b, ne mentionne pas, à dessein, la possibilité indirecte d'influence de personnes suisses, ce cas étant pratiquement inconnu dans les entreprises à l'étranger. Les ayant droit économiques qui demandent la protection consulaire doivent pouvoir prouver qu’ils exercent un contrôle direct.

Il n'y a donc contrôle d'une entreprise que lorsqu'une personne physique ou morale (qui peut être une société de personnes) possède la majorité des voix au sein de l'organe suprême de la société (l'assemblée générale dans une société anonyme). C'est aussi le cas lorsqu'une personne physique ou une entreprise dispose directement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l'organe suprême de direction ou d'administration (le conseil d'administration dans une société anonyme), ou encore lorsqu'elle peut exercer une influence dominante en vertu des statuts, de l'acte de fondation, d'un contrat (convention d'actionnaires ou société de personnes, par exemple) ou d'instruments analogues.

Il n'existe pas en droit international de norme établissant une théorie du contrôle dans le cadre de la protection diplomatique et consulaire. En l'absence de traité en la matière, il est donc presque impossible de faire valoir l’argument du contrôle devant