Rapport explicatif

- ils ont acquis leur participation avant d’avoir eu connaissance de la violation invoquée (let. b), et

- l’action ne porte pas préjudice à des intérêts prépondérants de la société (let. c).

L’al. 2, let. c, vise les cas dans lesquels le requérant a certes rendu vraisemblable le dommage ou le préjudice financier causé à la société du fait de la violation d’une disposition légale ou statutaire, mais où l’introduction d’une action est contraire aux intérêts de la société. Cela peut se produire, par exemple, lorsque la violation en question n’a infligé à la société qu’un dommage insignifiant, lorsque le débiteur n’est manifestement pas en mesure de satisfaire aux exigences de la société, ou lorsque la perspective de dommages et intérêts ne compense pas, pour la société, les conséquences désagréables d’un procès, en particulier pour son activité. Selon la let. c, le tribunal peut aussi rejeter la requête s’il est manifeste que le requérant agit de manière frauduleuse dans le but d’obtenir un avantage indu.

La procédure sommaire est applicable (voir art. 250, let. c, ch. 14, AP-CPC). La requête de l’autorisation d’intenter une action est dirigée contre la société, laquelle est en principe représentée par le conseil d’administration et auditionnée comme partie. L’avant-projet renonce à réglementer spécifiquement la répartition des coûts de la procédure de requête, si bien que ce sont les règles générales du CPC qui s’appliquent (art. 104 ss CPC). Les actionnaires requérant l’autorisation d’intenter une action courent donc le risque de devoir assumer les frais engendrés par la procédure sommaire si leur requête est rejetée (art. 106, al. 1, CPC), sous réserve d’une répartition en équité au sens de l’art. 107 CPC, notamment si les actionnaires requérants ont intenté le procès de bonne foi (let. b) ou si des circonstances particulières justifient une dérogation (let. f). Ce risque financier contribue également à protéger la société contre les actions abusives. Il constitue le revers financier des avantages que la nouvelle institution juridique confère aux actionnaires minoritaires. Compte tenu de la procédure sommaire applicable et de la valeur litigieuse de la procédure, qui correspond non pas à au dommage invoqué dans l’action en responsabilité mais seulement à l’intérêt pécuniaire de l’actionnaire requérant à ce que le procès soit à la charge de la société²⁶³, ce risque financier ne paraît pas disproportionné.

L’intervention des actionnaires doit être subsidiaire à celle de la société. Si la société déclare vouloir intenter l’action à la place des actionnaires, le tribunal lui impartit, selon l’al. 3, un délai de six mois pour le faire, en l’avertissant que faute d’introduction d’instance à l’échéance de ce délai, la requête des actionnaires sera admise. Selon l’al. 4, si le tribunal admet la requête, les requérants disposent également d’un délai de six mois pour intenter l’action.

Selon l’al. 5, les délais fixés aux al. 3 et 4 pour introduire l’action peuvent être prolongés de façon appropriée par le tribunal. En cas de demande de prolongation du délai fixé à l’al. 3, le tribunal doit vérifier si la société a déjà manqué de donner suite à une première décision positive de l’assemblée générale (voir. art. 697l, al. 3, AP-CO).

Selon l’al. 6, le tribunal peut, sur demande des requérants, exiger que la société leur verse une provision ou leur fournisse des sûretés pour qu’ils puissent financer la préparation de la procédure au fond, ainsi que leur représentation juridique.