Rapport explicatif

Conformément à l’al. 4, le conseil d’administration doit renseigner par écrit tout actionnaire qui en fait la demande au sujet de l’organisation du conseil d'administration et de la gestion. L’actionnaire ne doit pas démontrer l’existence d’un intérêt particulier, mais son droit à l’information est limité aux informations qui font partie du contenu obligatoire du règlement d’organisation selon l'al. 2. Le but de cette restriction est d’éviter qu'une société ne limite le contenu de leur règlement d’organisation au minimum absolu par crainte de devoir divulguer certaines informations. Les créanciers ont le même droit à l’information, mais ils doivent rendre vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection. (al. 4; voir aussi art. 958e, al. 2 CO).

Art. 717, titre marginal et al. 1^bisDevoirs de diligence et de fidélité; en général

Outre le devoir de diligence général de l’art. 717, al. 1, CO, le nouvel al. 1^bisimpose explicitement au conseil d’administration et aux personnes qui s’occupent de la gestion un devoir de diligence lorsqu’ils fixent les indemnités. Il les oblige à veiller à ce que les indemnités soient fixées non seulement en considération de la situation économique de l’entreprise et de sa prospérité à long terme, mais aussi en adéquation avec les tâches, la prestation et la responsabilité du bénéficiaire de l’indemnité.

L’al. 1^bisprécise que le conseil d’administration et les personnes qui s’occupent de la gestion peuvent devoir faire face à une action en responsabilité s’ils ont commis une négligence lors de la fixation des indemnités au préjudice de la société. Des indemnités accordées aux cadres supérieurs conformément aux pratiques du marché qui, faute d’être en disproportion manifeste avec la contre-prestation effectuée, ne peuvent pas faire l’objet d’une action en restitution au sens de l’art. 678, al. 1, AP-CO pourraient donc tout de même engager la responsabilité du conseil d’administration si elles n’étaient pas fixées en considération de la situation économique de l’entreprise ou de sa prospérité à long terme ou si elles n’étaient pas en adéquation avec les tâches, la prestation et la responsabilité du bénéficiaire.

Le critère de la situation économique veut que les indemnités soient fixées en fonction de la marche des affaires (les facteurs à retenir sont, entre autres, la couverture du capital, le taux d’endettement, la situation bénéficiaire ou la marge brute d’autofinancement). Les indemnités sont fixées compte tenu des succès et des échecs de l'entreprise dans une proportion équilibrée.

Le renvoi à la situation économique de l’entreprise dans le cadre du devoir de diligence en matière d’indemnités n’est pas en contradiction avec l’abandon de ce critère pour l’action en restitution de prestations (art. 678, al. 1, AP-CO). L’objet de l’art. 678 est la protection de l’actif social, lequel doit être défendu contre les prélèvements occultes de bénéfices et de capital, quelle que soit la situation économique de l’entreprise. En revanche, l’objet de l’art. 717, al. 1^bis, AP-COest d’obliger le conseil d’administration et les personnes qui s’occupent de la gestion à faire preuve de diligence lorsqu’ils fixent les indemnités, cas dans lequel il est logique de tenir compte de la situation économique de l’entreprise.

La notion de prospérité de l’entreprise à long terme n’est pas nouvelle dans le droit suisse (art. 960e, al. 3, ch. 4, CO). Dans le contexte du devoir de diligence en matière de fixation des indemnités, elle exprime le fait que la politique de rémunération ne doit pas entraîner une course aux bénéfices à court terme mais qu’elle devrait, au contraire, favoriser la constance des bénéfices, dans l’intérêt à plus long terme de la société.