Rapport explicatif

Le conseil d’administration et les tiers qui s’occupent de la gestion disposent d’une marge d’appréciation lors de la fixation des indemnités. Ces dernières ne doivent pas être figées en fonction d’indices économiques. On peut ainsi imaginer des situations où, malgré une situation économique difficile, il serait judicieux d’offrir des salaires attractifs afin de retenir ou de pouvoir recruter des cadres ou des spécialistes hautement qualifiés.

Quant au critère de l’adéquation de l’indemnité avec les tâches, la prestation et la responsabilité de son destinataire, il exprime le fait que la diligence requise ne saurait être appréciée uniquement en fonction de facteurs relevant de la situation générale de la société; elle doit tenir compte des performances individuelles de celui qui reçoit l’indemnité. Les indemnités ne doivent pas être fixées arbitrairement en cas de bonne conjoncture et de bonnes perspectives de la société, sans être justifiées par les tâches, les prestations et les responsabilités assumées par leurs bénéficiaires. Ce critère supplémentaire rend superflu tout plafonnement des indemnités, absolu ou relatif, par l’Etat (par ex. une indemnité maximale d’un million de francs, ou bien un rapport maximal de 1 à 20 entre la plus forte et la plus faible indemnité), comme certains l’ont réclamé (voir toutefois art. 626, al. 2, ch. 3, AP-CO, quant à l'amélioration de la transparence).

L’idée d’une indemnité convenable n’est pas une nouveauté dans le droit suisse des sociétés. Ce critère a été utilisé dans l’art. 679 aCO²⁸⁵ et subsiste à ce jour pour les sociétés coopératives, à l’art. 904 CO. Le montant convenable n’est pas un montant absolu, il doit être apprécié, dans chaque cas, en fonction des tâches, de la prestation et de la responsabilité du bénéficiaire de l’indemnité²⁸⁶.

Le devoir de diligence en matière d’indemnités, tel qu’il est défini à l’al. 1^bis, ne signifie pas qu’il est possible d'établir les rémunérations qui ne sont pas fixées par le conseil d'administration ou par des personnes chargées de la gestion sans observer la diligence requise et à l’encontre des intérêts de la société.

L’art. 717, al. 1^bis, a déjà été prévu dans le contre-projet à l’initiative populaire «contre les rémunérations abusives» du 16 mars 2012²⁸⁷ (voir point 1.1.6.2). Le Conseil fédéral n'a pas pu préciser le devoir de diligence dans l'ORAb, car l'art. 95, al. 3, Cst. ne lui conférait pas une compétence suffisante à cette fin (voir point 1.3.4.1).

Art. 717a Conflits d’intérêts

Cette disposition innove en matière de gestion des conflits d’intérêts au sein du conseil d’administration, contribuant ainsi à une meilleure gouvernance. En l’absence de règles spécifiques dans le droit en vigueur, les intéressés se réfèrent aujourd’hui, pour résoudre ce type de problèmes, aux dispositions sur l’obligation de fidélité des membres du conseil d’administration (art. 717, al. 1, CO) et dans le domaine du travail et des rapports de travail (art. 321a et 398, al. 1, CO). L’al. 1 prévoit donc explicitement que les membres du conseil d’administration doivent