Rapport explicatif

2.1.32 Responsabilité pour les organes

Art. 722 Responsabilité pour les organes

Le titre marginal fait l'objet d'une rectification: en effet, il ne s'agit pas de la responsabilité des organes, mais de la responsabilité de la société pour les organes (art. 55 CC²⁸⁹) et pour les personnes autorisées à représenter la société. Cependant, rien ne change quant au fond.

2.1.33 Menace d'insolvabilité, perte de capital et surendettement

Les dispositions actuelles concernant la perte de capital et le surendettement de la société font l'objet d'un remaniement global. Des indicateurs supplémentaires de difficultés économiques et le fait de recourir par étapes à des instances externes visent à ce que le conseil d'administration prenne les mesures d’assainissement plus tôt qu'actuellement. Ces mesures devront être prises en complément des instruments d'assainissement prévus par la nouvelle réglementation de la procédure concordataire ou avant le recours à ces instruments.

Art. 725 Menace d'insolvabilité

L'art. 725 porte sur la menace d'insolvabilité, l'élément principal du système d'alerte précoce évoqué ci-dessus (voir point 1.3.7.1), et sur les obligations d'agir qui en découlent.

La planification financière fait partie des tâches intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (voir art. 716a, al. 1, ch. 3, AP-CO). Le nouvel art. 725 renforce cette obligation face à des problèmes de liquidités imminents, en complétant la planification par des obligations d'agir explicites, dont l'accomplissement efficace devra être surveillé de près. L’art. 725, placé avant les règles concernant la perte de capital et le surendettement, est l'élément clé de la nouvelle réglementation relative à l'assainissement.

Il y a insolvabilité au sens de l’al. 1 lorsque le débiteur ne dispose ni de liquidités pour acquitter ses dettes échues à long terme, ni du crédit nécessaire pour se procurer ces liquidités²⁹⁰. S’il n’est incapable de s'acquitter d'une dette dans le délai prévu à cette fin qu’une seule fois, cela ne constitue pas une raison suffisante²⁹¹. La crainte d'insolvabilité est notamment fondée lorsqu'il y a de plus en plus d'indices que la société ne sera pas à même de remplir ses obligations de paiement durant les douze prochains mois, que ce soit en raison d'événements particuliers ou de changements structurels dans l'environnement entrepreneurial. Les douze mois correspondent à la période déterminante pour la continuation de l'exploitation selon le droit comptable (art. 958a CO).

Innovations importantes concernent les conséquences juridiques ou les obligations: la menace d’insolvabilité déclenchera en premier lieu l’obligation du conseil d’administration d'établir un plan de trésorerie (al. 1 à 3); l'assemblée générale ne doit être convoquée que dans une deuxième phase (al. 4).