Rapport explicatif

Aucun autre retard ne peut être toléré et le conseil d'administration doit comme comme jusqu’à présent agir avec célérité. L'obligation de célérité prévue à l'al. 5 revêt une importance particulière en cas de surendettement ultérieur (voir art. 725b AP-CO), car sa violation peut déclencher la responsabilité du conseil d'administration.

Au lieu de procéder selon les al. 1 à 4, le conseil d'administration peut demander le sursis concordataire en vertu de l'al. 6 (art. 293, let. a, LP). La requête doit également être accompagnée d'un plan de trésorerie (art. 293, al. 1, LP), qui toutefois ne doit pas être vérifié. La nomination du commissaire et la publication permettent en effet de préserver les intérêts des créanciers au moins dans la même mesure que la procédure selon les al. 1 à 4. Un créancier peut également requérir le sursis concordataire (art. 293, let. b, LP), ce qui ne veut pas dire que le conseil d'administration est exempté de ses obligations prévues par le CO, à moins qu’il s'associe à la requête. Si le juge est informé en cas de surendettement, les obligations selon les al. 1 à 4 sont caduques.

Art. 725a Perte de capital

L'al. 1 mentionne d'autres indicateurs d’alerte relatifs pour l'essentiel au capital. Le projet s'inspire de la réglementation éprouvée²⁹² tout en la complétant par une liste en vue d’une action rapide du conseil d'administration.

La perte de capital déterminante passe en vertu du ch. 1 de la moitié à un tiers du capital-actions et des réserves légales, de sorte que cet indicateur intervient plus tôt que celui prévu par le droit en vigueur (art. 725, al. 1, CO). Le ch. 2 introduit un nouvel indicateur: la diminution rapide du capital propre causée par une perte annuelle élevée. Le ch. 3, également nouveau, mentionne des pertes subies trois années consécutives. Les indicateurs selon l'al. 1 sont tirés des comptes annuels établis en bonne et due forme (art. 958 ss CO).

Chacun des trois cas de figure prévus par l'al. 1 déclenche les obligations selon l'art. 725 AP-CO (établissement et, le cas échéant, vérification d'un plan de trésorerie et évaluation globale de la situation économique de l'entreprise de même que, éventuellement, convocation d'une assemblée générale). En effet, les cas de figure que les indicateurs précités permettent d’identifier correspondent souvent à des difficultés de liquidités ou de capitalisation.

L'al. 2 prévoit de plus que, si la société ne dispose pas d'organe de révision, elle doit charger un réviseur agréé d'effectuer au moins un contrôle restreint des derniers comptes annuels, afin de s'assurer qu’elle n'enjolive pas sa situation économique.

La référence à l'art. 725 AP-CO comprend l'obligation d'agir avec célérité incombant au conseil d'administration et au réviseur agréé ou à l'organe de révision (voir art. 725, al. 5, AP-CO).

Les actionnaires sont libres de fixer dans les statuts des indicateurs supplémentaires pour l'adoption des mesures d’assainissement ou des règles plus strictes que les conditions légales. Elles peuvent par exemple prévoir l'obligation d'intervenir lorsqu'un quart du capital-actions et des réserves légales n'est plus couvert. En revanche, il n’est pas permis d’assouplir les indicateurs fixés aux art. 725 et 725a AP-CO par le biais de dispositions statutaires.