Rapport explicatif
Consultation 2014/32: Révision du code des obligations (Droit de la société anonyme) · 200 pages
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rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse (ORAb)44 au 1erjanvier 201445.
1.1.8.2 Pas d’applicabilité directe pour l’art. 95, al. 3, Cst. et primauté de l’ORAb
Le DFJP a considéré que l’art. 95, al. 3, let. a à d, Cst. n’était pas applicable tel quel en raison de la phrase programmatique liminaire, où les prescriptions des let. a à d sont qualifiées de «principes». Certains aspects importants du texte constitutionnel sont sujets à interprétation dans une mesure telle que seul le Parlement (ou le Conseil fédéral, durant la phase de transition) peut en régler la mise en œuvre par un acte normatif. Il s’agit par conséquent d’un mandat législatif.
L’ensemble des dispositions de l’art. 95, al. 3, Cst. sont mises en application dans une seule ordonnance (voir point 1.1.8.3 s.). Bien que cette ordonnance modifie forcément le CO, le DFJP a renoncé à intervenir formellement dans la loi fédérale, c’est-à-dire dans un acte normatif du Parlement. Une disposition liminaire de l’ORAb précise toutefois que les dispositions de l’ordonnance priment les dispositions contraires du CO (art. 1, al. 2, 1rephrase). Avantage: lors de l’entrée en vigueur de la loi formelle adoptée par le Parlement, il ne faudra abroger que l’ordonnance46.
1.1.8.3 Vue d’ensemble des dispositions de l’ORAb
Le champ d’application de l’ORAb englobe toutes les SA au sens des art. 620 à 762 CO, dont les actions sont cotées en bourse en Suisse ou à l’étranger47 (art. 1, al. 1, ORAb). Ces sociétés ont leur siège en Suisse et sont inscrites à un registre du commerce cantonal. Peu importe si leur actionnariat est majoritairement étranger, si elles réalisent la majeure partie de leur activité à l’étranger48 ou, le cas échéant, ce qu’elles ont pu faire à l’étranger avant de transférer leur siège en Suisse49.
L’assemblée générale élit chaque année, un par un, le président et les membres du conseil d’administration, les membres du comité de rémunération et le représentant indépendant (art. 2 ss ORAb). Chaque SA possède par conséquent un comité de rémunération, dont les tâches et les compétences doivent impérativement être réglées, sommairement, dans les statuts (art. 12, al. 1, ch. 3, ORAb). Il est possible de
44 RS 221.331
45 Communiqué de presse du 20 novembre 2013; rapport additionnel du DFJP du 8 octobre 2013 relatif au projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse (ORAb); voir FLORIAN ZIHLER, «Verordnung gegen übermässige Vergütungen», ST 2014/1-2, p. 46 ss; NZZ du 10 décembre 2013, no 287, p. 29 («Aufgeblasene Mängelliste zu den neuen «Minder»-Regeln»).
46 Rapport explicatif du DFJP du 14 juin 2013 concernant l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb), p. 6 s.
47 Rapport explicatif, p. 9.
48 Sans quoi toutes les grandes sociétés seraient sans doute sorties du champ d’application de l’ordonnance, ce qui n’eût pas été compatible, ni sur la forme ni sur le fond, avec l’art. 95, al. 3, Cst.
49 Voir NZZ du 19 septembre 2013, no 217 («Eine kühne Achtergruppe, Firmen wollen Ausnahmeklausel für Minder-Initiative») et l’avis de la Swiss-American Chamber of Commerce à ce sujet, exprimé le 23 juillet 2013.