Rapport explicatif

2. Les indemnités de départ découlant du droit contraignant suisse ou étranger (par ex. art. 339b CO) ne sont pas non plus interdites en vertu du ch. 1.

- Ces dernières années, les indemnités liées à une prohibition de faire concur-

rence ont parfois fait l'objet de vives discussions lors d'assemblées générales et d'un grand débat public³²¹. Une interdiction absolue de la prohibition de faire concurrence et des indemnités qui en découlent pour les cadres supérieurs d'une société serait disproportionnée et représenterait une intervention trop forte dans l'économie. Il peut être tout à fait justifié de convenir d'une clause de non-concurrence soumise à indemnité avec un membre de la direction qui détient par exemple des informations sensibles issues de la recherche-développement de l'entreprise. L'avant-projet prévoit donc des restrictions: selon le ch. 2, il convient d'abord d'examiner si la prohibition de la concurrence est justifiée par l’usage commercial. Elle doit préserver des intérêts dignes de protection de la société et prévenir des dommages qui pourraient la frapper. La durée de la prohibition de la concurrence doit également être justifiée par l’usage commercial, ce qui n'est notamment pas le cas pour une durée dépassant douze mois, selon l'al. 3. Si la prohibition de la concurrence est justifiée par l’usage commercial, il y a lieu d'examiner, en vertu du ch. 3, si le montant des éventuelles indemnités est conforme à la pratique du marché. A cet égard, la durée et la portée de la prohibition, ses répercussions sur le développement professionnel de la personne concernée et l'usage dans la branche constituent des facteurs de première importance.

- Le ch. 4 interdit les indemnités versées en relation avec une activité anté-

rieure au sein d’un organe de la société qui ne sont pas conformes à la pratique du marché. Il a pour but d'éviter que l'interdiction des indemnités de départ convenues contractuellement (ch. 1) et des indemnités découlant d’une prohibition de faire concurrence non conformes à la pratique du marché (ch. 3) soient vidées de toute substance des années après le départ de la société. En définitive, il s'agit là d'une concrétisation de l'interdiction générale de l'abus de droit selon l'art. 2, al. 2, CC.

- Les primes d'embauche sont distinctes des indemnités anticipées, lesquelles

sont frappées d’une interdiction générale (ch. 6). Les primes d'embauche ont un caractère compensatoire: elles sont versées à l'entrée en service pour compenser des prétentions mesurables en argent à l'égard de l'ancien employeur ou mandant (par ex. participation à un plan d'option en cours, actions bloquées), qu'un membre du conseil d'administration ou de la direction aurait pu exercer s'il n'avait pas changé d'entreprise. Cette prestation demeure admissible, mais le ch. 5 prévoit qu'elle doit s'inscrire en réparation d’un désavantage financier clairement établi du bénéficiaire en raison de son entrée en service auprès de la société. Il ne s'agit donc pas d'un dommage purement hypothétique ou d'une simple valeur d’affection. De même, un versement forfaitaire («bonus d'entrée») n'est plus admis s'il ne sert pas à compenser un désavantage financier clairement établi du bénéficiaire.

- Le ch. 6 interdit le versement des indemnités anticipées. Cette disposition a

pour but d'éviter que des membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif reçoivent de (grosses) rémunérations en argent