Rapport explicatif

2.1.37 Responsabilité des organes

Art. 753, ch.1 Responsabilité des fondateurs

La reprise de biens n'étant plus considérée comme une forme qualifiée de fondation, la responsabilité en la matière n'est plus prévue en ce qui concerne les actes de fondation. Si une reprise de biens cause des dommages, il s'agira de la responsabilité selon l'art. 754 AP-CO et de la restitution de prestations au sens de l'art. 678 AP-CO (voir point 1.3.1.3).

Art. 754, al.1 Responsabilité des administrateurs, du représentant indépendant et

des personnes qui s'occupent de la gestion et de la liquidation

La responsabilité au sens de l'art. 754 est étendue à celle du représentant indépendant. Au demeurant, cet article reste inchangé. L'élargissement du champ d'application relatif aux personnes est justifié vu que dans la foulée de la mise en œuvre de l'art. 95, al. 3, Cst., l’avant-projet attribue au représentant indépendant un statut important quant à l'exercice du droit de vote de l'actionnaire (voir 689c ss AP-CO). Si par exemple une assemblée générale doit être en partie répétée par la faute du représentant indépendant, il est justifié que ce dernier puisse être tenu responsable du dommage causé notamment vis-à-vis de la société.

Art. 756, al. 2 Dommage subi par la société; prétentions hors faillite

Un al. 2 est inséré pour les mêmes raisons que dans le cas de l'art. 678, al. 5, AP-CO.

En ce qui concerne la possibilité d'engager une action en restitution au frais de la société, on se reportera au commentaire des art. 697j et 697k .

Art. 757, al. 4 Prétentions dans la faillite

Le nouvel al. 4 de l'art. 757 est lié à la révision des dispositions du CO relatives à l'assainissement des entreprises (voir point 1.3.7) et porte sur le traitement des créances qui ont fait l’objet d’un ajournement dans le cadre d'une action en responsabilité.

Certes, l'ajournement n'est pas en soi une véritable mesure d'assainissement, mais il représente souvent une première étape importante pour assainir une entreprise. Il y a ajournement lorsqu'un créancier d'une entreprise endettée déclare qu'il renonce au paiement de sa créance avant que les autres créanciers soient honorés (voir art. 725b, al. 4, ch. 1). Lorsque l'assainissement échoue par la suite et qu'une faillite est ouverte, le conseil d'administration répond du dommage causé à la société à certaines conditions (art. 754 ss CO). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral³²⁵, les créances qui ont fait l’objet d’un ajournement doivent être prises en compte dans le calcul de ce dommage (indirect). Cette interprétation est critiquée par la doctrine, selon laquelle le conseil d'administration a agi conformément à ses obligations en ce qui concerne cette partie du «dommage» et un ajournement accordé en bonne et due forme ne représente pas un dommage³²⁶. La jurisprudence précitée entrave les assai-