Rapport explicatif

ou en nature avant même d'avoir été actifs au sein de la société, d'y avoir assumé des responsabilités et d'avoir généré une plus-value. L'art. 95, al. 3, let. b, Cst. mentionne explicitement l'interdiction de ce type de rémunération.

- Selon l'art. 95, al. 3, let. b, Cst., les membres des organes ne reçoivent pas de «prime pour des achats ou des ventes d'entreprises». Le ch. 7 concrétise comme suit cette exigence formulée de manière ouverte et non juridique: les provisions versées aux membres du conseil d'administration, de la direction ou du conseil consultatif au titre du transfert ou de la reprise de la totalité ou d'une partie d'une entreprise sont interdites (par ex. vente d'une entreprise directement contrôlée par la société à un tiers, acquisition d'une entreprise contrôlée indirectement au moment donné ou transfert d'actifs ou de passifs à une autre entreprise du groupe). Le libellé est volontairement lâche afin de viser non seulement les fusions, les scissions et les transferts de patrimoine au sens de la LFus, mais également les transactions assimilables à ces processus telles que les quasi-fusions et les fusions imparfaites³²². La notion de provision est empruntée au droit du travail (art. 322b CO) et a pour but de souligner que les membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif ne peuvent être rémunérés spécifiquement pour une restructuration effectuée. Il restera toutefois possible de tenir compte des prestations liées à des restructurations lors de la fixation d'autres indemnités (voir art. 717, al. 1^bis, AP-CO).

- Les ch. 8 et 9 interdisent, lorsque les principes les régissant ne sont pas prévus par les statuts, les prêts, les crédits, les prestations de prévoyance en dehors de la prévoyance professionnelle, les indemnités liées aux résultats, les titres de participation, ainsi que les droits de conversion et les droits d’option destinés aux membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif.

Art. 735d Indemnités interdites; dans le groupe

L'art. 95, al. 3, let. b, Cst. prévoit que les membres des organes «ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe».

L'esprit de cette disposition constitutionnelle n'est pas que les membres des organes ne doivent conclure strictement aucun contrat avec d'autres sociétés du groupe. Cela compliquerait le contrôle et la conduite des groupes de façon disproportionnée. L'art. 95, al. 3, let. b, Cst. a plutôt pour but d'éviter que la part de la rémunération des membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif provenant d'autres sociétés du groupe ne soit pas dévoilée ou que la même activité soit rémunérée plusieurs fois. De plus, l’omission de ces indemnités dans le rapport de rémunération pourrait conduire à un contournement de la compétence d'approbation de l'assemblée générale (art. 735 AP-CO).

L'art. 735d prévoit donc que les indemnités rémunérant les activités des membres du conseil d’administration, de la direction et du conseil consultatif dans des entreprises qui sont contrôlées directement ou indirectement par la société sont en principe interdites, à moins que ces indemnités soient conformes aux dispositions légales et statutaires et qu'elles soient de plus approuvées par l'assemblée générale de la socié-