Rapport explicatif

nissements: conformément aux considérations du Tribunal fédéral, lorsque l'assainissement échoue par la suite et qu'une faillite est ouverte, les créances ajournées sont prises en compte dans le calcul du dommage relatif à l'action en responsabilité, ce qui ne paraît indiqué ni eu égard aux créanciers tiers bénéficiant de l'ajournement ni du point de vue de la responsabilité des organes. Une clarification de la part du législateur est donc nécessaire dans ce domaine si l'on veut éviter de pérenniser la situation juridique actuelle, qui rend difficile l'obtention d'ajournements par les entreprises.

Art. 758, al. 2 Effet de la décharge

En vertu de l'al. 2, les actionnaires qui n'ont pas adhéré à la décharge disposent d'un délai prolongé de six à douze mois pour intenter l'action sociale hors faillite. Cette prolongation est nécessaire car le délai actuel de six mois s'avère souvent trop court. Dans les cas complexes, il ne permet notamment pas aux actionnaires de réunir les informations nécessaires pour fonder leur action³²⁷.

Le délai est suspendu pendant la procédure visant l'institution d'un examen spécial et son exécution ou une procédure d'autorisation d'intenter action aux frais de la société. Ainsi, les résultats de ces procédures pourront être utilisés et pris en compte au moment de l'introduction de l'action sociale.

Art. 759 Responsabilité solidaire différenciée et action récursoire

Tout comme le droit en vigueur, l'al. 1 prévoit une solidarité différenciée. Si plusieurs personnes répondent d’un même dommage, chacune d’elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Cette réglementation fut introduite dans la loi lors de la révision du droit de la SA de 1991. Elle tient compte du fait que la faute des différentes personnes soumises à responsabilité dans la SA est souvent très variable. Cette disposition a principalement pour but de prendre en considération le fait que le conseil d’administration et la direction, d’une part, et l’organe de révision, d’autre part, remplissent des tâches dont les fonctions sont fondamentalement différentes. Il en résulte fréquemment des fautes difficilement comparables.

La nouvelle réglementation de la solidarité dans la révision de 1991 ne s’est cependant pas imposée dans la pratique. De manière non justifiée, l’organe de révision est devenu la partie visée en premier lieu par les actions en responsabilité. Il n’est pas rare que seul l’organe de révision soit appelé en justice, sans qu’il soit tenu compte de la faute des autres personnes concernées, notamment pour les raisons suivantes:

– les normes professionnelles dans la révision sont vastes et détaillées; dans le cadre d’un procès en responsabilité, il peut donc être plus aisé de démontrer une négligence, même très légère, de l’organe de révision qu’une violation en soi plus grave du devoir de diligence du conseil d’administration ou de la direction;