Rapport explicatif

(art. 310, al. 2, LP). Pour ne pas étendre l'irrévocabilité à trop d'actes, on a préféré recourir au terme « dette » de l’art. 310, al. 2, LP plutôt qu’au terme plus général d’« acte » utilisé dans le droit de la révocation.

Même si le prêt est ici un cas de figure courant, la disposition ne cible pas uniquement ce type de contrat. En effet, non seulement les prêteurs, mais également, par exemple, les fournisseurs qui consentent à faire crédit, peuvent jouer un rôle indispensable en vue du maintien des activités d’une entreprise et de son assainissement.

Sauf pour les dispositions relatives à l’actif immobilisé et les dispositions à titre gratuit (art. 298, al. 2, LP), qui nécessitent l’autorisation du juge du concordat ou de la commission des créanciers, l’avant-projet prévoit que l’aval du commissaire sera suffisant pour mettre un acte à l’abri de la révocation, comme un contrat de prêt. Ainsi, une constitution de gage (éventuellement en lien avec un prêt) restera soumise à l’autorisation du juge du concordat. Cette différence de régime est justifiée, car un prêt ne vise pas à aliéner des actifs du débiteur sur lesquels les créanciers ont éventuellement des prétentions, mais en premier lieu à obtenir de nouvelles liquidités pour poursuivre la marche des affaires, maintenir la valeur des actifs et assainir l’entreprise. Au final, les rendements générés pourront être utilisés pour rembourser le prêt (art. 310, al. 2, LP). Il incombe par ailleurs au commissaire de veiller à ce que le prêt soit utilisé adéquatement (art. 298, al. 1, LP). C'est pourquoi il paraît cohérent, par rapport à la règlementation en vigueur, de retenir comme critère le fait qu'une constitution de dette a été avalisée par le commissaire (et non nécessairement par le juge du concordat) pour qu'elle soit irrévocable. En ce qui concerne les actes visés à l'art. 310, al. 2, LP, les contreprestations découlant d'un contrat de durée sont également irrévocables.

La règlementation proposée porte sur les prêts contractés pendant le sursis concordataire et n'est donc pas concernée par la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le remboursement des prêts d'assainissement accordés avant l'octroi du sursis³⁵². Cette jurisprudence n'est par remise en question. Toutefois, sur la base des critères retenus, il est souvent difficile de déterminer si un prêt, suivant le moment auquel il a été contracté, peut être considéré ou non ex post comme un prêt d'assainissement au sens de la jurisprudence. Grâce à l'art. 285, al. 4, AP-LP, les débiteurs concernés peuvent invoquer la procédure concordataire pour se mettre à l'abri de cette insécurité juridique. On crée ainsi une incitation à demander plus tôt un sursis provisoire comme mesure d’assainissement.

Art. 293a, al. 2 Sursis provisoire

Le premier sursis provisoire accordé doit rester limité à quatre mois (al. 2, 1^re phrase). Le juge peut également impartir un délai plus court (une prolongation de celui-ci ne dépassant pas la durée totale de quatre mois est possible et n'est donc pas soumise aux conditions exposées ci-dessous).

Conformément au nouvel al. 2, 2^ephrase, le juge pourra prolonger le sursis provisoire de quatre mois au plus. Toutefois, il ne pourra le faire que « dans des cas justifiés », à savoir, notamment, si la procédure concordataire est particulièrement complexe, s’il est toujours opportun, après quatre mois, de ne pas rendre le sursis public ou si un assainissement est imminent. Comme la décision de prolonger le sursis provisoire est irrévocable, il n’y a lieu de la prendre que si l’octroi d’un sursis