Rapport explicatif

imputables, seuls les membres ayant soutenu une décision (majoritaire) sont punissables³⁵⁸.

Ce ne sont pas l’octroi ou la perception des indemnités considérées comme interdites par l’art. 735c AP-CO ou par l’art. 735d AP-CO en relation avec l’art. 735c AP-CO, mais l’octroi ou la perception des rémunérations déclarées expressément comme interdites à l’art. 95, al. 3, let. b, Cst. qui sont punissables.

Il s’agit nommément des indemnités interdites suivantes:

− les indemnités de départ convenues contractuellement et celles prévues par les

statuts; les indemnités dues jusqu’à la fin du rapport contractuel ne sont pas considérées comme des indemnités de départ (art. 735c, al. 1 et 2, ch. 1, en relation avec l’art. 626, al. 2, ch. 2, AP-CO) ;

− les indemnités anticipées (art. 735c, al. 1, ch. 6, AP-CO) ;

− les provisions pour la reprise ou le transfert de tout ou partie d’une entreprise

(art. 735c, al. 1, ch. 7).

L’octroi et la perception de ces indemnités sont également punissables quand elles sont liées aux activités de sociétés appartenant au même groupe (art. 735d, ch. 1, en relation avec l’art. 735c, al. 1, ch. 1, 6 et 7, AP-CO).

L’octroi et la perception des autres indemnités prévues par l’avant-projet sont limités, mais non punissables. Sont visées par exemple certaines indemnités qui ne sont pas conformes à l’usage commercial ou à la pratique du marché (art. 735c, al. 1, ch. 2 à 4, AP-CO), les primes d’embauche qui ne s’inscrivent pas en réparation d’un désavantage financier clairement établi (art. 735c, al. 1, ch. 5, AP-CO) et certaines rémunérations dont les principes ne sont pas prévus par les statuts, comme les prêts, les crédits et les titres de participations (art. 735c, al. 1, ch. 8 et 9, AP-CO). Il pourrait paraître cohérent de punir toutes les indemnités interdites. Toutefois, cette idée n’a pas été retenue pour les raisons exposées au point 1.3.5.3. Du reste, ces indemnités ne sont en soi pas interdites.

Cela ne veut pas dire pour autant que, par exemple, les membres du conseil d’administration qui octroieraient ou recevraient des indemnités interdites non visées par l’art. 154, al. 1, AP-CP ne pourraient pas être punis. Certaines de ces pratiques ressortissent à la gestion déloyale (art. 158 CP).

Pour que l'élément constitutif subjectif de l'infraction soit rempli, l'auteur doit avoir agi selon une intention directe (voir commentaire de l'al. 3 ci-dessous).

Conformément à l’art. 95, al. 3, let. d, Cst., les infractions en question sont punies d’une peine privative de liberté de trois ans au plus et d’une peine pécuniaire. En plus de la peine privative de liberté, le juge a donc l’obligation de prononcer une peine pécuniaire, comme dans le cadre de l’art. 135, al. 3, CP (représentation de la violence), de l’art. 182, al. 3, CP (traite d’êtres humains) et de l’art. 305^bis, ch. 2, CP (blanchiment d’argent). Contrairement à ce qui est prévu à l’art. 42, al. 4, CP, le juge doit ici obligatoirement prononcer une peine pécuniaire en cas de sursis ou de sursis partiel. Dans certaines circonstances, il peut suspendre entièrement ou partiellement l’exécution de la peine (privative de liberté et pécuniaire) (art. 42 ss CP). La sanc-