Rapport explicatif

635a) et l’indication de certaines informations dans les statuts (art. 628 CO) et dans le registre du commerce (art. 642 CO).

Du fait que les dispositions ont été formulées de manière générale et que par consé- quent un grand travail d’interprétation est nécessaire, il est souvent difficile de dire si tel acte juridique est à considérer comme une reprise de biens et pendant combien de temps après la fondation ou l’augmentation de capital une reprise de biens peut être considérée comme ayant encore un lien avec l’un de ces évènements. Dans la pratique, la distinction est particulièrement difficile en présence d’une reprise de biens envisagée, car l’intention comporte nécessairement une dimension subjective. Différents avis coexistent sur plusieurs points85. Comme en cas de non-respect des dispositions, la reprise de biens court le risque d’être déclarée nulle86, l’insécurité juridique actuelle nuit clairement aux personnes souhaitant céder un bien.

Du reste, les mécanismes de protection dans le cadre des reprises de biens s’appliquent uniquement à des cas bien précis. Ainsi, tout de suite après sa fondation, une société peut conclure certains contrats, notamment de bail, ou procéder à d’autres actes juridiques, sans qu’aucun mécanisme de protection puisse être utilisé pour l’en empêcher. Or, il existe ici aussi un risque que le capital-actions et le capital-participation, qui servent de garantie envers les créanciers, soient fragilisés. On pense notamment au cas de figure où une société s’installerait sur une propriété appartenant à un actionnaire et paierait à celui-ci un loyer très élevé.

La révision du CO du 16 décembre 2005 a permis de préciser que les transactions impliquant des personnes complètement étrangères à la société ne pouvaient pas être considérées comme des reprises de biens. Le Parlement a en effet décidé que les dispositions sur la reprise de bien ne concernaient que les transactions sur lesquelles des actionnaires ou des personnes qui leur sont proches ont une influence et qui dès

⁸⁵Voir NIKLAUS DIETSCHI, Beabsichtigte Sachübernahmen, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht SSHW, volume 311, Zurich/St-Gall 2012, n^o3.

⁸⁶ATF 83 II 290, «Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d. h. des Erwerbes ders vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum [...]. Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil eine einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete.»

Traduction: «Le non-respect des dispositions des art. 628, al. 2, et 636 CO lors de la constitution de la société Wohnbau AG a entraîné la nullité de la reprise, c’est-à-dire de l’acquisition par la demanderesse de quatre maisons d’habitation. Cette conséquence se déduit non seulement du but des dispositions, mais correspond également à l’avis unanime défendu par la jurisprudence et la doctrine [...]. La nullité est absolue. Le contrat de reprise n’est pas valable et ne le deviendra pas pour autant du fait de l’écoulement d’un délai, du fait de son exécution ou du fait de son approbation par la société (ATF 64 II 282). Le moyen de remédier à ce vice est de modifier les statuts conformément aux art. 628 et 636 CO et d’inscrire la reprise au registre du commerce. Contrairement à l’avis des défendeurs, comme une simple approbation par la société n’est pas suffisante pour remédier au vice en question, le fait que l’assemblée générale ait approuvé, le 13 janvier 1953, le premier rapport de gestion, le bilan et le compte de pertes et profits et qu’elle ait donné sa décharge au conseil d’administration n’a pas de valeur sur le plan juridique. »