Rapport explicatif

l’actionnaire, les efforts d’autorégulation ont par nature une portée limitée143. D’autre part, bien que des voies de droit leur soient ouvertes, les actionnaires se heurtent à des obstacles procéduraux, notamment les frais et les risques que la dé- marche représente pour eux144. Le renforcement de ces droits par le biais de règles contraignantes, opposables à l’égard des tiers par la voie judiciaire, incombe avant tout au législateur. L’avant-projet comporte donc diverses propositions, au niveau du droit matériel et du droit procédural, qui visent à renforcer les droits des actionnaires.

1.3.6.6 Abaissement des seuils pour l’exercice des droits des actionnaires

Les seuils pour l’exercice des droits des actionnaires sont unifiés autant que possible. L’avant-projet prévoit toutefois des seuils différents pour les sociétés cotées et les sociétés non cotées en raison de leurs particularités.

La définition de seuils différents pour chacun des droits garantis aux minorités, comme le prévoyait en partie le projet de 2007145, pourrait entraîner certaines incohérences. En particulier dans les sociétés non cotées, il est préférable de prévoir des seuils aussi unifiés que possible pour des raisons de simplicité146. Ces valeurs sont définies en termes de capital-actions comme en termes de voix. Une éventuelle restriction légale ou statutaire du droit de vote d’un actionnaire n’a ici pas à être prise en compte pour le calcul des voix. Contrairement au droit en vigueur et au projet de 2007, l’avant-projet ne tient plus compte de la valeur nominale, car celle-ci ne reflète pas avec précision le montant investi par un actionnaire.

143 En vue de leur autorégulation, les milieux économiques ont codifié certains principes en

matière de gouvernance d’entreprise. Le Code suisse de bonne pratique d’economiesuisse est un recueil de recommandations non contraignantes qui traite essentiellement de la composition, de l’organisation et des tâches du conseil d’administration. La Directive Corporate Governance de SIX Swiss Exchange (SIX) est une directive qui s’applique aux sociétés dont les titres de participation sont cotés à la Bourse suisse. Elle exige la publication d’informations essentielles intéressant le marché des capitaux et repose sur le principe comply or explain, littéralement «appliquer ou expliquer», selon lequel l’absence d’une information requise doit être justifiée. La publicité des indemnités perçues par les cadres y figure comme une obligation à laquelle il ne peut être dérogé. La directive de la SIX ne vise que les sociétés cotées en bourse. Pourtant, des manquements aux principes de la gouvernance sont aussi constatés dans les sociétés non cotées. De plus, l’application du principe comply or explain souffre de quelques faiblesses dans sa mise en œuvre. Enfin, cette directive ne traite que d’un aspect de la gouvernance, à savoir la transparence des informations relatives au marché des capitaux. Elle exclut ainsi d’autres éléments essentiels qui concourent à l’efficacité de la gouvernance, comme le renforcement des pouvoirs de l’assemblée générale et des droits de contrôle et de participation des actionnaires.¹⁴⁴ Voir avis du Conseil fédéral du 13 octobre 2010 sur le rapport du 30 mai 2010 des Com-

missions de gestion des Chambres fédérales « Les autorités sous la pression de la crise financière et de la transmission de données clients d’UBS aux Etats-Unis », FF 2011 3263 3305.

¹⁴⁵Message du 21 décembre 2007 concernant la révision du code des obligations (Droit de la

société anonyme et droit comptable; adaptation des droits de la société en nom collectif, de la société en commandite, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), FF 2008 1407 1428 s.

¹⁴⁶Voir LUKAS GLANZMANN, Die grosse Aktienrechtsrevison, in: Kunz, Peter V./Arter,

Oliver/Jörg, Florian S., Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IV, Berne 2009, p. 241 s.