Rapport explicatif

1.3.6.7 Action en restitution

Les dispositions relatives à l'obligation, pour les personnes liées de près à la société de restituer les prestations qu'elles ont indûment perçues se sont avérées inapplicables et doivent donc être améliorées, notamment en précisant les personnes et les prestations auxquelles elles s'appliquent. La situation économique de l'entreprise n'est plus prise en compte. S'il y a une disproportion manifeste, au détriment de la société, entre la prestation et la contreprestation, la prestation doit être restituée, même si la société se porte bien économiquement (art. 678, al. 2, AP-CO).

Dans certaines conditions, les actionnaires peuvent intenter une action en restitution de prestations au frais de la société (art. 697j s. AP-CO).

1.3.6.8 Droit d’intenter une action en paiement à la société aux frais de celle-ci

Besoin de réforme de l'action sociale

Dans une perspective d'amélioration de la gouvernance d'entreprise, des réformes visant à faciliter l'introduction d'une action en paiement à la société (action sociale) et à réduire les obstacles à son exercice sont souhaitables. Les actions en responsabilité du droit de la SA (art. 752 ss CO) peuvent être intentées par la société ou par chaque actionnaire, qui agit en paiement à la société (art. 756, al. 1, CO). Le but premier de l'action en responsabilité est la réparation du dommage causé à la société, ainsi qu'aux actionnaires et aux créanciers sociaux, du fait d'une violation de la loi ou des statuts par les organes de la société. Elle a également une fonction préventive: le risque de devoir répondre d'un manquement à leurs devoirs doit inciter les organes à s'y conformer. Les buts de l'action en responsabilité ne peuvent être atteints que si les prétentions qui en découlent peuvent effectivement être déduites en justice. En pratique, on constate cependant qu'en dehors de l'hypothèse d'une faillite, l'action en responsabilité contre les organes n'est qu'exceptionnellement exercée, même en cas de violation grave de leur devoir de diligence.¹⁴⁷ Le constat est identique pour l'action en restitution (art. 678 CO; cf. ch. 1.3.6.7).

Intérêt suffisant à l'exercice de l'action

Le conseil d'administration est généralement réticent à l'idée d'agir contre ses membres, actuels ou anciens, contre ceux de la direction ou contre les réviseurs, car il encourt alors le risque de révéler l'existence de dysfonctionnements dans son organisation ou de manquements dans l'exercice de ses devoirs de direction et de surveillance.

Souvent, l'actionnaire renonce également à intenter action car son intérêt économique individuel est insuffisant. En effet, l'actionnaire qui exerce l'action sociale agit en paiement à la société et ne profite par conséquent de son action que de ma-