Rapport explicatif

nière indirecte et au pro rata de sa participation. Dans les sociétés cotées en bourse, dont l'actionnariat est très fragmenté, le bénéfice retiré par l'actionnaire demandeur en cas de gain du procès est généralement très faible. En revanche, il prend le risque de devoir supporter les frais de la procédure dont le montant est fixé en fonction de la totalité du dommage et qui, compte tenu de la valeur litigieuse, sont habituellement très élevés. A l'inverse, les actionnaires qui ne sont pas partie au procès en retirent les mêmes bénéfices, sans avoir à supporter les risques. En règle générale, lorsque l'actionnariat est fragmenté, les risques liés au procès sont plus importants que les bénéfices individuels escomptés.

Du point de vue de la société et de l'ensemble des actionnaires, l'introduction d'une action est souhaitable lorsque les coûts engendrés sont inférieurs aux bénéfices collectifs retirés. Cependant, en raison du conflit d'intérêts dans lequel se trouve le conseil d'administration et de l'absence d'intérêt économique suffisant de l'actionnaire, les actions en justice visant à obtenir la réparation du dommage causé à la société par un organe ou la restitution de prestations perçues indûment restent l'exception¹⁴⁸. Il en résulte que les violations par les organes de leurs obligations légales ou statutaires demeurent trop souvent sans conséquence. Pour remédier à ce problème, on trouve dans la doctrine différentes propositions visant à inciter les actionnaires à agir aussi dans l'intérêt collectif. Les solutions proposées cherchent à augmenter l'intérêt économique individuel de l'actionnaire à intenter une action en réduisant les coûts à sa charge ou en augmentant ses bénéfices en cas de gain du procès¹⁴⁹.

Droit d’intenter une action en paiement de la société aux frais de celle-ci - procédure d’autorisation

La solution retenue dans le cadre de la présente réforme pour favoriser l'action sociale consiste à reconnaître à une minorité qualifiée d'actionnaires le droit d'intenter une action en paiement à la société aux frais de celle-ci. Cette nouvelle institution est réglée aux articles 697j et 679k AP-CO. Elle permettra à l'actionnaire ou aux actionnaires qui souhaitent agir en responsabilité ou en restitution de requérir du tribunal l'autorisation d'exercer l'action sociale aux frais de la société. Cette autorisation lui sera délivrée si le bien-fondé de son action est reconnu, à titre préjudiciel, par le tribunal. Afin de limiter le risque d'actions chicanières, la procédure est réservée aux actionnaires dont la participation atteint les seuils prévus en matière d'examen spécial (art. 697j, al. 1, et 697k, al. 1, AP-CO. Par ailleurs, afin de garantir le caractère subsidiaire de l'intervention des actionnaires, ceux-ci seront tenus de proposer à l'assemblée générale d'ouvrir une action avant de pouvoir requérir l'autorisation du tribunal (art. 697j AP-CO).

Règles procédurales pour la répartition des frais

La situation qui prévaut depuis l'entrée en vigueur du code de procédure civile (CPC)¹⁵⁰ le 1^erjanvier 2011 en ce qui concerne les frais dans l'action sociale¹⁵¹ a