Rapport explicatif

1.3.7 Droit de l'assainissement dans le CO

1.3.7.1 Contexte et principaux objectifs de la révision

Le 1^erjanvier 2014, la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)¹⁵⁶ portant sur le droit de l’assainissement est entrée en vigueur¹⁵⁷. Deux motions identiques¹⁵⁸ ont été déposées lors des délibérations parlementaires sur ce projet. Elles ont chargé le Conseil fédéral de présenter, en complément à son message sur la révision de la LP (droit de l’assainissement), un rapport et une proposition visant à prévoir, dans le CO, une procédure d’assainissement complète qui permettra ou facilitera les assainissements d’entreprises avant l’introduction d’une procédure concordataire publique formelle. A cet effet, une commission consultative a été mise en place¹⁵⁹.

Les modifications élaborées par la commission s’inscriront essentiellement aux art. 725 à 725c CO. Conformément aux motions, il importe surtout de préciser et de compléter les obligations des entreprises, ou plus exactement de leur conseil d’administration, pour que des mesures d’assainissement puissent être prises le plus tôt possible. On pense surtout à la création de «systèmes d’alerte précoce», dont l’un des critères centraux est la menace d’insolvabilité. Le conseil d’administration se verra donc chargé de nouvelles obligations qui concerneront également, dans une certaine mesure, l’organe de révision et l’assemblée générale. Ces obligations doivent, d’une part, permettre de rendre le conseil d’administration attentif, si nécessaire, à la gravité de la situation et, d’autre part, lui enjoindre de surveiller de près l’évolution des finances de la société et, surtout, qu’une procédure concordataire soit ouverte ou non, de procéder aux mesures d’assainissement nécessaires et de surveiller l'efficacité de celles-ci en continu.

Même si un surendettement inscrit au bilan ne signifie par nécessairement qu'une entreprise est vouée à cesser ses activités, il est important de ne pas assouplir la règle actuelle qui prévoit que le tribunal doit absolument être avisé. Le critère pour déterminer quand cet avis doit être transmis reste le surendettement de la société. Toutefois, le débiteur doit pouvoir bénéficier d'un délai de tolérance de 90 jours pour avertir le juge s'il peut faire valoir un projet d'assainissement concret et viable et s'il remplit certaines conditions strictes.

Parallèlement aux dispositions révisées de la LP sur l'assainissement, les nouveaux art. 725 à 725c AP-CO prévoient pour les sociétés en difficultés financières un système flexible faisant intervenir les différents acteurs de manière progressive (organe de révision, assemblée générale, tribunal concordataire). Elles ne visent toutefois pas à ce que la procédure concordataire de la LP ou l'avis de surendettement surviennent plus tard qu’aujourd’hui, mais au contraire à ce que des mesures d'assainissement soient prises plus tôt et à ce que le conseil d'administration utilise en temps opportun tous les instruments offerts par le droit de la SA et par le concordat. Le devoir de diligence du conseil d’administration joue ici un rôle important.