Rapport explicatif

action. Pour les motifs qui précèdent, la solution du privilège a été écartée de l'avantprojet.

Maintien du droit individuel d'ouvrir action

Il sied de souligner que l'avant-projet n'affecte pas le droit individuel qu'a chaque actionnaire d'agir en paiement à la société tel qu'il existe sous le droit actuel. Les actionnaires dont la participation n'atteint pas les seuils requis, qui renoncent à solliciter l'autorisation de procéder ou qui voient leur requête rejetée par le juge à l'issue de la procédure préalable, restent donc libres d'intenter l'action sociale.

1.3.6.9 Prolongation et suspension du délai de péremption

L'art. 758, al. 2, CO impartit un délai de six mois aux actionnaires qui n'ont pas adhéré à la décharge pour exercer l'action sociale hors faillite. La décharge ne couvre que les faits révélés (art. 758, al. 1, CO), c'est-à-dire ceux qui ont été portés à la connaissance de l'assemblée générale de façon claire et complète ou qui étaient des faits notoires. Elle ne concerne au demeurant que l'action en dommages-intérêts dont la société dispose hors faillite à l'encontre de ses organes. Elle est donc sans effet lorsque l'action en responsabilité est intentée après le prononcé de la faillite, par l'administration de la faillite, un créancier social ou un actionnaire (art. 757 CO).

Le plus souvent, les faits susceptibles de fonder une action en responsabilité contre les organes n'étaient pas connus des actionnaires au moment du vote et ne sont donc pas couverts par la décharge. Cependant, il arrive que de tels faits soient connus de l'ensemble des actionnaires et qu'une majorité d'entre eux décide malgré tout d'octroyer la décharge. Dans un tel cas de figure, les actionnaires minoritaires devraient pouvoir agir en responsabilité contre les organes. En pratique, le délai de six mois prévu à l'art. 758, al. 2, CO s'est avéré trop bref pour permettre aux actionnaires qui se sont opposés à la décharge ou se sont abstenus de voter pour intenter une action sociale. Ce délai ne leur permet notamment pas de recourir au contrôle spécial pour fonder une action en responsabilité (art. 697c ss CO) et va ainsi à l'encontre du but de cette institution¹⁵⁴. En effet, à l'échéance du délai de six mois à compter de l'octroi de la décharge par l'assemblée générale, le contrôleur spécial n'a bien souvent pas encore débuté sa mission¹⁵⁵. Afin de garantir le bon exercice du droit des actionnaires, l'avant-projet prolonge à douze mois le délai de l'art. 758, al. 2, CO et prévoit que celui-ci sera suspendu pendant l'examen spécial ou la procédure d'autorisation d'exercer l'action sociale. Pour des raisons similaires, l'avant-projet prévoit une suspension du délai de prescription de l'action en restitution de prestations en cas d'examen spécial ou d'introduction de la procédure d'autorisation (art. 678a, al. 1, 2^ephrase).