Rapport explicatif

Par rapport au droit actuel, la révision du droit de l'assainissement se fait dans le CO et met l'accent sur les points suivants pour éviter et pour résoudre les difficultés financières rencontrées par les sociétés: le maintien de la solvabilité (art. 725 AP-CO), une protection du capital anticipée et plus étendue (art. 725a AP-CO) et un sauvetage de l'entreprise garantissant les intérêts des créanciers (art. 725b AP-CO). Les renvois au droit de la SA qui figurent dans d’autres dispositions sont adaptés.

On a pu reprendre du projet de 2007 les dispositions sur la libération par compensation de créances non entièrement couvertes par les actifs à des fins d'assainissement (art. 634a, al. 2, AP-CO; art. 634b, al. 2, du projet de 2007) et celles sur la simplification de la réduction et de l'augmentation simultanées du capital-actions (art. 653p ss AP-CO; art. 653p ss du projet de 2007).

1.3.7.2 Prêts dans le cadre de l’assainissement

Les experts consultés se sont montrés défavorables à l’idée de traiter comme des prêts subordonnés les prêts en remplacement de capital propre octroyés par des actionnaires ou des personnes qui leur sont proches ou à fondre ceux-ci dans le capital propre. D'une part, il est difficile de définir les critères auxquels devraient répondre les prêts concernés, d'autre part, les conséquences juridiques d’une telle réglementation ne seraient pas forcément de nature à répondre aux problèmes posés. De plus, en période de difficultés, les personnes proches sont souvent les seules sources de financement dont disposent les entreprises. Il s'agirait donc d'un obstacle à l'assainissement que de soumettre ces personnes à un régime encore plus risqué. Le Tribunal fédéral estime d'ailleurs que les prêts en remplacement de capital propre sont étrangers au droit suisse en vigueur¹⁶⁰, que les créances des actionnaires envers leur SA doivent être considérées comme des capitaux étrangers et, sous réserves des cas d'abus, être remboursées par la société¹⁶¹. Il est dès lors préférable de ne pas prévoir de règlementation supplémentaire dans l'avant-projet.

L'avant-projet renforce la mise en œuvre du droit de l'assainissement instauré par la révision de la LP. Aujourd’hui, seuls le tribunal du concordat et la commission de surveillance peuvent accomplir des actes juridiques non révocables. L'avant-projet prévoit que d'autres engagements pris pendant le sursis avec l'accord du commissaire pourront être non révocables (art. 285, al. 4, AP-LP). Ainsi, certaines mesures d'assainissement, notamment en matière de nouveaux emprunts, pourront être prises rapidement et de manière irrévocable. Grâce à cette modification, il sera beaucoup plus facile de prendre des mesures d'assainissement lors du sursis concordataire. Les mesures prises avant celui-ci, y compris les prêts, resteront soumises à la jurisprudence actuelle¹⁶².